LÉGISLATIONS ÉTRANGÈRES

405. — Du point de vue doctrinal, le problème de l’apport en société apparaît comme se plaçant tout naturellement dans le cadre d’un problème plus vaste, celui de la propriété collective. Lorsque plusieurs personnes réunissent un certain nombre de biens en une masse commune, chacun de ceux qui ont fait un apport à cette masse possède des droits sur elle. Mais il est certain que les modes de tenure dont la masse peut être l’objet sont susceptibles d’être fort variés.

Or à l'exception du statut de certaines masses particulières que l’on rencontrera par exemple dans le droit des régimes matrimoniaux (telle la communauté conjugale), le droit français ne connaît que deux formes de propriété collective : l’indivision et la personnalité morale. Et chacune de ces deux formes présente des inconvénients.

Le procès de l’indivision a été fait assez souvent par les auteurs pour qu'il n’y ait pas lieu d’y revenir. Etat inorganisé (1), parce que considéré par le législateur comme une situation provisoire, l’indivision est beaucoup plus proche de la propriété individuelle que de la propriété collective. L’indivision apparait comme une juxlaposition de quotes-parts idéales qui attendent d’être matériellement déterminées.

Aussi chaque fois qu’il a fallu prévoir des situations collectives destinées à avoir une certaine durée, la solution traditionnelle de l’indivision est apparue très insuffisante. IL a été fait alors appel dans la plupart des législations à la notion de personnalité morale. Le patrimoine commun appartient dans ce cas à un groupement auquel on reconnait la personnalité juri-

105. — (1) V. PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil, t. II, n° 286.

dique; il est la propriété individuelle d'un être collectif. Mais si en droit moderne l'attribution de la personnalité morale apparaît comme une nécessité en ce qui concerne les grandes sociétés de capitaux, car à leur égard on peut véritablement parler d’un centre d'intérêts et d'une volonté collective distincts des intérêts et de la volonté des membres composant le groupement, la situation est fort différente dans les sociétés de personnes.

Attribuer, comme le fait le droit français, la personnalité morale à des groupements aussi peu individualisés que la société en nom collectif ou la société en commandite simple, peut apparaître comme une inélégance juridique et beaucoup de législations étrangères ont adopté sur ce point une solution différente de celle que connaît notre droit. Ne parait-il pas en effet inexact de déclarer personnes morales — c’est-à-dire sujets de droits et d’obligations, vivant d’une vie indépendante de celle des personnes physiques qui les composent — des sociétés dans lesquelles la mort, l'interdiction ou la faillite d’un associé entraînent dissolution du groupement ? N'’est-il pas anormal de considérer que dans la société en nom collectif, l'associé transfère la propriété de son apport à la société alors qu’en fait la société n’a pas véritablement d’existence indépendante et que dès lors dans la réalité des choses le bien ne cesse pas entièrement d’appartenir à l’associé, mais est simplement l’objet d’un mode de tenure différent ?

H apparaît qu'en droit français, malgré les efforts de la doctrine, une place est demeurée vide, entre les deux notions antithétiques d'indivision et de personnalité morale. Dans les législations étrangères, cette situation intermédiaire est occupée par une forme de copropriété, dont l’origine doit être cherchée dans la Gesamte Hand du droit germanique (2).

406. — Dans la Gesamile Hand, le patrimoine commun n'appartient pas à un être moral distinct, mais à tous les membres de la collectivité. Et par ailleurs ce sont les biens pris en leur ensemble qui appartiennent à l’ensemble des intéressés (1). Chaque membre du groupe n’est donc pas propriétaire d’une fraction, même idéale, des biens; « ce sont tous les ayants-droit ensemble qui sont copropriétaires du tout » (2). Dans cette forme de copropriélé, puisqu’aucun sujet de droits ne s’interpose entre les associés apporteurs et les biens apportés, l'apport apparait beaucoup plus éloigné de la vente qu’il ne l’est en droit français.

105. — (2) L’orthographe Gesammte Hand est vieillie. 106. — (1) JossERAND, Essai sur la propriété collective, Livre du centenaire du Code civil, p. 357 ets.

(2) J. Ricoz. La co-propriété en main commune. (Gesammte Hand), thèse Toulouse 1907, p. 37.

APPORT EN PROPRIÉTÉ ss

En matière de Gesamle Hand en effet, on ne saurait parler de véritable cession du droit de propriété, puisqu'une telle cession suppose que le droit de propriété passe d’un sujet de droits à un autre sujet de droits distinct du premier. Ici au contraire, il y a simple mise en commun du bien apporté : l’associé renonce à son droit individuel de propriété pour acquérir la qualité de membre du groupement non personnifié et devenir ainsi copropriétaire du patrimoine social. De plus, au moins en ce qui concerne les applications que la Gesamte Hand reçoit dans le droit des sociétés, l'apport entraîne non seulement mise en commun du bien apporté mais également affectation de ce bien à la poursuite de l’exploïitation prévue lors de la constitution de la société. La masse commune réalisée par voie d’apport constitue en effet en quelque sorte un patrimoine d'affectation destiné à être exclusivement utilisé pour les opérations commerciales du groupement.

C’est bien entendu en droit allemand que l’on trouve les applications les plus nettes de la théorie de la Gesamte Hand. On en rencontre certaines en matière matrimoniale ou successorale et dans le domaine des associations dénuées de personnalité morale. Mais le patrimoine d’un certain nombre de sociétés est également l’objet d’une copropriété en main commune : c’est le cas des sociétés civiles, de la société dite « offene Handelsgesellschaft » (qui correspond à la société en nom collectif du droit français) et enfin de la Kommanditgesellschaft, société en commandite simple.

En effet ces sociétés ne constituent pas des personnes morales. Les associés sont copropriétaires du patrimoine social avec application des règles traditionnelles de la Gesamte Hand (3). Ainsi il y a séparation entre le patrimoine social et le patrimoine propre de chaque associé, le fonds social étant affecté aux créanciers de la société pour le recouvrement de leurs créances. Les décisions des associés ne sont en règle générale valables que si elles ont été prises à l’unanimité. Les aliénations des biens faisant partie du patrimoine social doivent être décidées par les ‘associés tous ensemble, maïs en ce qui concerne l’administration, la représentation des associés par l’un d’eux est admise car sans cette possibilité le fonctionnement de la société serait rendu presque impossible (4).

Le droit allemand parvient donc, en matière de société en nom collectif, à des résultats pratiques sensiblement analogues à ceux obtenus par le droit français. Il apporte ainsi la démonstration que l’on aurait pu parfaitement organiser la société en nom collectif française, en dehors de tout recours à la théorie de la personnalité morale et à l’idée d’un transfert de propriété

106. — (3) Handwôrterbuch der Staatswissenschaften, tome V, V° Handelsgesselschaften, p. 52.

(4) Sur tous ces points, v. RICOL, thèse précitée, p. 126 et 127.

réalisé lors de l’apport. De lege ferenda la solution la plus rationnelle semble être en effet de considérer les membres des sociétés de personnes comme copropriétaires du fonds social, car c’est la solution qui correspond le mieux à la psychologie des associés et à la réalité des faits : tout le reste est fiction. Aussi sans se rallier expressément à la conception allemande de la Gesamte Hand, le droit anglais et le droit italien ont adopté des solutions voisines de cette conception -en ce qui concerne les sociétés les moins dégagées de la personnalité des associés qui les composent.

407. — Le droit anglais connaît une grande variété de propriétés collectives, les deux principales étant la tenancy in common, copropriété à quotes parts idéales, qui se rapproche de l'indivision du droit français, et la joint tenancy qui se rapproche de la Gesamte Hand. La joint tenancy trouve en matière de sociétés une application particulière dans le cas de la partnership, forme de société qui présente une certaine analogie avec la société en nom collectif.

La partnership, ou plus exactement la /irm, c’est-à-dire « l’ensemble des personnes ayant convenu de se constituer en partnership » (1), ne possède pas la personnalité juridique. Mais cela n'empêche pas la constitution d’un patrimoine commun (joint property ou partnership property). Les apports en propriété faits lors de la création de la société entrent dans ce patrimoine commun. Tout ce qui ne devient pas partnership properly reste la propriété des associés et constitue les biens séparés (separate estate) de chaque associé. Mais ces biens séparés peuvent être employés dans l'intérêt de la société et contribuer à produire les bénéfices de la partnership; c’est ce qui se passe lorsque la jouissance seule du bien a été apportée à la société (2).

Chaque associé est co-propriétaire des biens constituant la partnership property, maïs ces biens communs ne peuvent être employés que pour la réalisation de l’objet de l’entreprise et conformément à la convention constitutive. La situation se rapproche donc beaucoup de l'hypothèse de la Gesamte Hand du droit allemand puisque dans la partnership également l’apport se présente comme une simple mise en commun accompagnée d’une décision d’affectation et non comme un acte véritablement translatif de propriété. Et cette mise en commun permet un traitement préférentiel des créanciers de la société : en cas de faillite, les biens sociaux (la partnership property) sont employés au paiement des dettes de la partnership (3).

107. — (1) J. BRAEsco, Les caractères généraux de la société dite « partnership », thèse, Paris 1923, 5. 63.

(2) J. Br4esco, thèse précitée, p. 159 à 161. (3) Il en est de même aux U.S.A. où dans une partnership, l'actif de la société est considéré comme la copropriété des associés « sous

108. — L'exemple de la législation italienne est peut être encore plus frappant que celui des droits allemand et anglais pour lesquels l’existence des co-propriétés sans personnalité morale que sont la Gesamte Hand et la parthership property s'explique surtout par le maintien de règles traditionelles. En Italie, au contraire, c’est à une véritable régression de la personnalité morale que l’on a assisté lorsque le législateur de 1942, considérant qu'il était excessif « d’accorder la personnalité morale aux sociétés dont les activités et le sort sont indissolublement liés à la personne même des associés » (1), n’attribua cette personnalité qu’à la société par actions, à la société en commandite par actions, à la société à responsablilité limitée et aux coopératives.

Pour les autres sociétés, il est seulement prévu par le Code de 1942 une autonomie patrimonale sans personnalité juridique. Ainsi était rendue inexacte l’équation autonomie patrimoniale — personalita giuridica qui avait été énoncée au début du xx° siècle par l’auteur italien Bonelli (2). La théorie de Bonelli fut longtemps la doctrine dominante en Italie. Elle fondait son assimilation de l’autonomie patrimoniale et de la personnalité juridique sur l’idée que seule la reconnaissance de la personnalité morale aux sociétés permettait de justifier que les créanciers personnels des associés ne puissent pas agir contre le patrimoine social pendant la durée de la société, que les créanciers sociaux puissent seuls se faire payer à ce moment sur les biens sociaux, et qu’enfin lors de la liquidation les créanciers sociaux passent avant les créanciers personnels des associés (3). Selon cette doctrine, le droit de préférence des créanciers sociaux apparaissait donc comme une conséquence de la personnalité morale. Mais quelques auteurs italiens, notamment Carnelutti (4), ont montré l’inexactitude de cette solution et ont établi que le droit de préférence des créanciers sociaux est en réalité une conséquence du concept même de sociéte.

Ainsi pouvait être construite une nouvelle notion d’autonomie patrimoniale en dehors de toute idée de personnalité

réserve de son affectation prioritaire à la satisfaction des droits des créanciers sociaux » (H. LÉPARGNEUR, Les sociétés commerciales aux Etats-Unis d'Amérique, p. 39).

108. — (1) Escarra et RAULT, Soc. com., t. I, n° 32. (2) BONNELLI, 1 concetfi di communione e di personalita nella teorica delle societa commerciali, Riv. dir. comm. 1903. I. 320, La teoria della persona giuridica, Riv. dir. civ. 1910. I. 496; Personalita e communione, Riv. dir. comm. 1913. I. 733.

(3) Cf. Vittorio VirTaLe, Societa personali et contitolarita di diritti, p. 6, qui expose et critique la théorie de Bonelli. (4) Personalita giuridica e autonomia patrimoniale nella societa e nella communione, Riv. dir. comm. 1913. I. p. 86 et s., part. p. 118.

morale. C’est ce qu’a réalisé le Code civil italien de 1942 pour certaines sociétés.

Cette autonomie patrimoniale revêt du reste des modalités diverses suivant la société envisagée. Dans la societa semplice (qui correspond à la société civile du droit français) l'autonomie patrimoniale se limite à conférer aux créanciers sociaux un droit de préférence sur les biens mis en société (5). Dans la société en nom coliectif et dans la société en commandite simple, l'autonomie patrimoniale est plus poussée : les créanciers personnels des associés ne peuvent exercer aucune action contre le patrimoine social tant que dure la société ; inversement les créanciers sociaux sont tenus de discuter en premier lieu le patrimoine social ; c’est seulement si ce patrimoine est incapable de jes satisfaire qu’ils seront autorisés à poursuivre les associés responsables au delà de leur apport.

Dans certains types de sociétés italiennes, les apports des associés constituent donc un patrimoine autonome et ce patrimoine n'appartient pas à la société puisque celle-ci n’a pas la personnalilé morale dans l’hypothèse envisagée (6). IL appartient à tous les associés collectivement. C’est la théorie italienne de la contitolarita di diritti, que l’on peut légitimement songer à rapprocher de la théorie allemande de la Gesamite Hand. Les associés sont co-titulaires des droits composant le patrimoine social et ce patrimoine est affecté à la poursuite du but de l’exploitation prévue par les statuts.

Dans les sociétés de personnes, en droit italien, l'effet du contrat est donc notamment de rendre tous les associés co-titulaires des droits réels que chacun a mis en commun à titre d'apport (7)..L’apporteur garde ainsi une certaine maîtrise sur son bien, puisqu'il en reste co-propriétaire. Ici encore il n’y a donc pas transfert de la propriété du bien, à partir du patrimoine de l’apporteur, au profit d’un être abstrait en principe distinct des associés, mais simple remplacement du titulaire unique du droit de propriété par une pluralité de titulaires qui désormais concourront aux actes d'administration et de dispo-

sition dudit bien.

La plupart des législations étrangères admettent donc, dans les sociétés de personnes les moins individualisées, la possibilité de reconnaitre aux associés un droit de co-propriété sur le patri-

108. — (5) A. BRUNETTI, Trattato del diritto delle societa, t. I, p. 121 à 1923. (6) Certains auteurs italiens continuent cependant à considérer les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple de leur pays comme des personnes juridiques, admettant seulement qu’il s’agit là d’une personnalité juridique différente de celle des sociétés par actions et des sociétés à responsabilité limitée. — V. Lorenzo Mossa, Trattato del nuovo diritto commerciale, t. II, 1951, particulièrement p. 357.

(7) Vittorio VITALE, op. cit., p. 55.

moine social, tout en accordant aux créanciers de la société un traitement préférentiel sur ce patrimoine. En droit français, au contraire, l'associé, qui dans le cadre d’une société en nom collectif veut rester légalement propriétaire de son apport, est obligé de recourir au procédé de l'apport en jouissance, beaucoup moins avantageux pour les créanciers sociaux, qui, s’ils font vendre le bien, viendront en concours avec les créanciers personnels de l'associé, puisque le bien demeure dans ce cas dans le patrimoine propre de celui-ci.