V. infra n

à un autre point de vue. En effet on est conduit à reconnaître la validité, en matière de société anonyme, de l’apport du droit au bail d’un local quelconque. Cet apport en effet s’analyse comme un acte translatif de droit (1), et par conséquent dès que le transfert de droit a été opéré, l’apporteur a exécuté sa prestation : un tel apport est donc susceptible de libération immédiate. Or dans le cas le plus courant d'apport d’un bail, la société remplace l’apporteur dans ses obligations de locataire et doit ainsi en plus des droits sociaux remis à l’apporteur payer un loyer au propriétaire du bien.

Si donc le droit à un bail, c’est-à-dire le droit à la jouissance d’un bien moyennant le paiement d’un loyer, peut être rémunéré par une attribution d’actions, comment pourrait-on refuser cette attribution d’actions en représentation de l’apport d’un droit de jouissance ne comportant pas l'obligation de payer un loyer ? (2).

Il importe toutefois de remarquer que l’apport du droit à un baïl se présente pour les créanciers de la société comme un gage plus effectif que l’apport en jouissance. Le droit à un bail conclu antérieurement à la constitution de la société est en effet indépendant de l'existence de la personne morale. Par le jeu des renouvellements, surtout s’il s’agit d’un bail commercial, le droit au bail se retrouvera lors de la liquidation de la société et pourra servir à ce moment là à désintéresser les créanciers. L'apport en jouissance s'éteint au contraire à la dissolution de la société, même s1 celte dissolution se réalise de manière anticipée (3).

De même au cours de l’existence de la société, un créancier pourrait faire saisir et vendre un droit au bail entré dans le patrimoine social ; il semble beaucoup plus difficile qu'il puisse faire vendre un apport en jouissance (4).

Dès lors s’il paraît injuste d’écarter toute possibilité d’ apport.en jouissance dans les sociétés anonymes et dans les sociétés à responsabilité limitée, il n’en est pas moins vrai qu’un

(2) C. HouriN, De l’apport de jouissance ou de nue propriété à une sociélé par actions où à responsabilité limitée contre l'attribution d'actions ou de parts de capital, J. Soc., 1931, p. 132.

(3) Toutefois si la jouissance a été apportée pour une période déterminée et non pour la durée de la société, cette jouissance sera comprise dans l'actif social lors de la liquidation, en cas de dissolution de la société avant l’expiration de la durée de la jouissance (Cf. Hourix et Bosvieux, Soc., t. I, n° 101; BAUDRY- LACANTINERIE et WaxL, De la société, n° 171; Cass. req. 7 juin 1886, S. 1890. I. 406; Aix, 31 mai 1951, J.C.P. 1952. II. 6792, note BASTIAN).

(4) V. cependant Aix, 31 mai 1951, précité. — Cf. également Paul SCHWAB, Quelques considérations sur l'apport en jouissance dans

les sociétés de capitaux, L’informateur du chef d'entreprise, 1952, p. 154 et s.

\ APPORT EN JOUISSANCE É ie

tel apport présente certains inconvénients et qu’il importe de l’assortir de garanties destinées à sauvegarder les intérêts des autres apporteurs et des créanciers.

4" conception : L'apport en jouissance proprement dit présente un caractère successif très atténué.

417. — Si l’on reconnaît à l’apport en jouissance le caractère d’un apport à prestations successives, c’est parce qu'on le considère traditionnellement comme un pur droit de créance. Il serait constitué uniquement par une obligation de l’apporteur : faire jouir la société, de manière continue, du bien apporte. Et cette analyse traditionnelle vient de ce que l’apport en jouissance a été calqué sur le contrat de louage de choses et que pour ce dernier contrat également on considère qu’il y a simple obligation continue du bailleur d’assurer au locataire la jouissance paisible de la chose louée.

j Or il semble bien que le droit du locataire, et partant le droit de la société bénéficiaire d’un apport en jouissance soit plus qu’un simple droit de créance. En effet le droit du locataire comporte dans une large mesure le droit de suite : les baux ayant date certaine sont opposables aux acquéreurs de l’immeuble ; et par analogie on doit considérer que l’apport en jouissance sera opposable à toute personne à laquelle l’apporteur viendrait à vendre le bien apporté. Cela confère à la société bénéficiaire de l’apport, comme à un locataire, une situation privilégiée par rapport à un créancier ordinaire.

Une fois entré en possession du bien loué, le locataire bénéficie très souvent d’une position extrêmement forte : renouvellements ou maintien dans les lieux lui permettront de conserver la jouissance du local bien au-delà du terme fixé par le contrat initial. 11 semble que l’obligation du bailleur soit alors fortement modifiée : c’est beaucoup plus une obligation passive, l'obligation de s’abstenir de troubler la jouissance paisible du preneur, qu’une obligation active.

Sans doute peut-on remarquer que pour l’apport en jouissance, le problème se présente en des termes un peu différents : la question de la durée du contrat qui se pose avec acuité en matière de bail, avec ses problèmes corollaires de résiliation de la convention et de reprise du bien par le propriétaire, ne soulève que peu de difficultés en matière d’apport en jouissance.

A moins que les parties ne lui assignent un autre terme, cet apport est prévu pour la durée de la société : les épineuses questions de renouvellement et de prorogation des baux sont étrangères à l’apport en jouissance. Mais si l’on peut considérer

que ce sont les règles du renouvellement des baux et du maintien dans les lieux qui ont en grande partie contribué à retirer au droit du preneur le caractère d’un simple droit de créance, faut-il en conclure que la non-application de ces règles en matière d'apport en jouissance oblige à maintenir au droit créé par cet apport le caractère de droit de créance ? Il ne le semble pas. En effet l’apport en jouissance confère à la société un droit qui a une stabilité analogue à celle du droit du preneur dans la législation actuelle.

118. — Cette stabilité, l'apport en jouissance la trouve dans le contrat de société, Lié au sort de celui-ci, il échappe à toute possibilité de résiliation unilatérale de la part de l’apporteur, et, lorsque la société est prévue pour une très longue durée, comme c’est le cas généralement des sociétés anonymes, lapport en jouissance prend le caractère d’un bail à long terme. Or il est certain qu'en matière de bail, plus la date d'extinction du contrat est éloignée, plus le caractère de droit de créance attribué au droit du preneur se trouve atténué.

En matière d'apport en jouissance, comme en matière de bail, dès que la société sera entrée en possession du bien faisant l’objet de l’apport, la personne morale se trouvera dans une situation juridique privilégiée bien différente par exemple de celle résultant pour elle d'un apport en industrie.

En ce qui concerne ce dernier apport, la position de la société est très précaire. Elle est à la merci de la mauvaise volonté de l’apporteur qui peut brusquement cesser sa collaboration et ne pourra dès lors être contraint d'exécuter en nature la prestation promise, par application de la règle : « Nemo praecise cogi polest ad factum >». De même la société peut redouter la mort ou la maladie de l’apporteur d'industrie. Tous les aléas du droit de créance se font jour dans cette hypothèse.

Au contraire, dans le cas d’un apport en jouissance, la situation de la société est beaucoup plus favorable. Comme l’obligation du propriétaire dans le cas du bail, l'obligation de l’apporteur en jouissance sera le plus souvent une simple obligation passive. Elle ne devient véritablement obligation active que dans deux cas principaux : lorsque le bien apporté nécessite d'importantes réparations ou lorsqu'un tiers vient troubler la jouissance paisible du bien par la société. Dès lors cette obligation de l’apporteur dans laquelle on voyait l’essence du contrat et à laquelle on rattachait le caractère successif de l’apport se présente sous l’aspect d’une simple obligation de garantie : garantie des vices et garantie d’éviction. Une telle obligation existe aussi en matière d’apport en propriété et sa présence n'empêche pas de reconnaître à cet apport le caractère d’apport à exécution instantanée.

119. — Ainsi, sans pour autant reconnaître à l’apport en jouissance le caractère d’une constitution d’usufruit, on peut considérer que son caractère de prestation à exécution successive est suffisamment estompé pour ne pas faire obstacle à l’admission de cet apport comme élément du capital dans jes sociétés anonymes et à responsabilité limitée (1). Et pour parvenir à cette solution, il apparaît qu'il n’est pas nécessaire de retirer à l’apport en jouissance sa référence traditionnelle au contrat de louage de choses. Il est toujours permis de voir dans l'apport en jouissance, un contrat de bail dans lequel le loyer est remplacé par une attribution de droits sociaux.

Cette attribution de droits sociaux confère ici également à l’apport une certaine originalité. Bien que présentant certaines ressemblances apport en jouissance et louage ne s’identifient pas. Cette idee conduit à une conséquence qui mérite d’être relevée : alors qu’un propriétaire qui a loué son bien à un premier preneur ne pourrait le louer pour la même période à un second sans commettre un acte condamnable et provoquer un conflit entre les deux preneurs successifs, l'apport en jouissance d’un bien loué antérieurement apparait possible. Cet apport s’analyse alors comme une cession de loyers pour toute la période faisant l’objet de la location et la société ne prendra possession du bien pour l’exploiter personnellement qu’au terme de cette période.

Dès lors qu’au moment de l’apport la société a été prévenue de l’existence du contrat de location antérieurement consenti, elle n’est pas fondée à se plaindre de lexistence de ce contrat. Si ce bail au contraire lui a été caché et s’il apparait que le but de l’apport était de mettre à la disposition de la société un local libre, il y aurait lieu de considérer que l’apporteur n’a pas exécuté ses obligations et que cette inéxécution doit être sanctionnée par une résolution de l’apport ou par une attribution de dommages-intérêts à la société.

120. — L’admission de l’apport en jouissance, comme élément du capital des sociétés anonymes et des sociétés à responsabilité limitée ne se heurte donc à aucune objection fondamentale sur le plan des principes. Mais un tel apport présente sur le plan pratique quelques inconvénients qu’il importe de paller.

Les uns résultent du fait que malgré tout l'obligation de l’apporteur (qui se trouve dans la situation d’un propriétaire bailleur) garde une certaine importance. Lorsque le bien apporté en jouissance nécessite d'importantes réparations, le refus de l’apporteur de les effectuer risque d’être préjudiciable

119. — (1) Cf. Aix, 31 mai 1951, J.C.P. 1952. II. 6792, note BASTIAN; Gaz. Pal. A 951 TI EL69;

à la société. Aussi pour se prémunir contre une inexécution fautive par l’apporteur de son obligation d’assurer à la société la jouissance de la chose, la personne morale pourra demander à l’apporteur de lui consentir une hypothèque (1).

D'autres inconvénients résultent de la règle de l’article 1867, alinéa 2, du Code civil, aux termes duquel : « La société est. dissoute dans tous les cas par la perte de la chose, lorsque la jouissance seule a été mise en commun et que la propriété en est restée dans la main de l’associé ». Il est évident que si une telle règle ne pouvait pas être écartée, il en résulterait pour les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée une situation très délicate en pratique, ces sociétés se trouvant, en cas d’apport en jouissance, menacées de dissolution forcée si l’objet apporté venait à être détruit.

Mais par le jeu de l’assurance et de la subrogation réelle, l'application de l’article 1867 sera écartée (2). En effet les statuts peuvent stipuler que l’apporteur doit faire assurer le bien apporté de manière suffisante et doit en cas de sinistre mettre à la disposition de la société la jouissance du capital versé par la compagnie d’assurances, ou encore faire diligence pour reconstruire le bien détruit. De plus la société peut ellemême faire assurer le bien apporté, en ce qui concerne la jouissance, et recevoir ainsi en cas de sinistre une indemnité lui permettént de louer un bien analogue susceptible de lui rendre les mêmes services.

Il est donc possible d’atténuer encore par des garanties conventionnelles le caractère d'apport à exécution successive, dépendant de la bonne volonté de l’apporteur, que l’on a traditionnellement reconnu à l’apport en jouissance. L'apport en jouissance est susceptible de présenter un caractère de stabilité suffisant pour lui permettre d’être rémunéré par des actions ou des parts sociales. Il constitue en effet un élément de l'actif social présentant une réelle valeur.

Cependant il s’agit d’un bien dont l'existence est temporaire ; par conséquent lorsqu'il est rémunéré par l'attribution d'actions et que l’on doit ainsi le faire figurer à l’actif du bilan pour une valeur égale à celle des actions attribuées, il importe que l’apport en jouissance soit l’objet d’un amortissement régulier car au fur et à mesure qu’approche la date prévue pour son extinction, sa valeur se réduit. À défaut de cet amortissement nécessaire, l’actif se trouverait majoré illicitement et cette majoration, dans la mesure où elle aboutirait à des distributions de dividendes fictifs, pourrait être sanctionnée pénalement.

120. — (1) R. HAUTCŒUR, Les apports à prestations successives, thèse, Lille 1928,-p..96:

(2) R. HAUTGŒUR, thèse précitée, p. 96 et 97. — J. RoUAST, La notion

juridique d'apport en nature, thèse manuscrite, Paris 1949, p. 47.

121. — Toutes les règles qui viennent d’être dégagées en matière d'apport en jouissance et qui conduisent ainsi à voir dans cet acte juridique une opération voisine du louage de choses ( mais s’en distinguant par le fait qu’elle est incorporée dans un contrat de société) ne. sont susceptibles de recevoir application que dans l'hypothèse où l'apport concerne un corps certain. C’est en effet seulement dans cette hypothèse que l’apporteur est appelé à reprendre à la dissolution le bien nettement individualisé qu’il a mis en société. Lorsqu'il s’agit au contraire d’une chose de genre, la restitution qui sera opérée lors de la liquidation portera seulement sur un bien de même nature que celui fourni au moment de la constitution de la société.

L'apport en jouissance d’une chose de genre doit par conséquent présenter en ce qui concerne sa nature juridique une certaine originalité permettant de le différencier de l’apport en jouissance d’un corps certain.