L’'APPORT EN JOUISSANCE D'UNE CHOSE FONGIBLE

422. — L'article 1851 du Code civil, qui consacre en droit français la possibilité de prévoir, dans les sociétés, des apports en jouissance, ne limite pas la possibilité d’un tel apport aux corps certains et déterminés qui ne se consomment point par l'usage.

Si en effet le premier alinéa de ce texte est consacré à de tels biens, qui, lorsqu'ils sont l’objet d’un apport en jouissance, demeurent aux risques de l’associé propriétaire, le second alinéa envisage l’hypothèse inverse : le cas dans lequel les risques seront assumés par la société bien qu’il-s’agisse d’un apport en jouissance. En effet par suite d’un phénomène que l’on retrouve dans des institutions comme le quasi-usufruit ou le prêt de consommation, il apparaît que certains biens ne peuvent produire leur utilité économique, au profit de la personne à laquelle on entend conférer un droit de jouissance sur eux, que si cette personne en devient propriétaire et acquiert ainsi à leur égard un droit de disposition fort étendu : ce sont les choses consomptibles.

Mais pour que le caractère de simple droit temporaire conféré à la jouissance soit conservé, il faut que le jour où ce droit vient à s’éteindre, son titulaire restitue des biens équivalents en quantité et en qualité à ceux qui lui ont été remis à l’origine. Le quasi-usufruit, le prêt de consommation et la seconde forme de l’apport en jouissance supposent donc, puisqu'il doit y avoir restitution de choses identiques, que les biens apportés sont des choses fongibles.

On en arrive donc à première vue à exiger, pour que puisse jouer correctement le mécanisme des institutions étudiées, que le bien, objet du droit de jouissance, soit à la fois consomptible (pour justifier le transfert de propriété) et fongible (pour permettre la restitution). Et cette double exigence ne présente pas en pratique d'’inconvénients puisque la plupart des choses consomptibles sont fongibles et inversement. Pourtant les deux notions ne coïncident pas absolument et il est permis de se demander en ce qui concerne les deux formes de l’apport en jouissance, si le critère doit être la fongibilité ou la consomptibilité. En effet si l’on réserve la première forme d'apport en jouissance aux biens qui sont à la fois des corps certains et non consomptibles, et la seconde aux choses qui sont cumulativement fongibles et consomptibles, on risque de laisser en dehors de la distinction certains biens dont l'importance n’est pas négligeable, telles les valeurs mobilières qui sont dans un certain nombre d’hypothèses des biens fongibles, quoique non consomptibles.

Si l’on prend précisément le cas des valeurs mobilières, on se rend compte que la Cour de cassation dans un arrêt de la fin du siècle dernier (1) a reconnu la validité d’un prêt de consommation portant sur de telles valeurs, le bénéficiaire du prêt étant seulement obligé de restituer au terme fixé des titres de la même catégorie et en nombre équivalent. Il semble qu’une règle identique puisse être adoptée en matière d'apport en jouissance. Chaque fois que cet apport concernera des valeurs mobilières pouvant être considérées comme fongibles (2), il n'y aura aucune raison de décider que la société n’en devient pas propriétaire, bien qu'il s'agisse dans ce cas de choses non consomptibles. .

À défaut de clause expresse le lui interdisant, il semble que la société puisse parfaitement dans cette hypothèse vendre les titres ayant fait l'objet de l’apport en jouissance, quitte à les racheter lors de la liquidation pour satisfaire à ses obligations