V. infra n

(4) V. infra n° 254.

(6) BEUDANT, Cours de droit civil, t. XII, n° 259.

vement. Il ne recevra donc aucune application en matière d'apport, à moins que les parties n’aient cherché à dissimuler sous l’apparence d’une opération d’apport un véritable prêt à un taux usuraire. Il appartiendrait alors aux tribunaux de restituer à l’acte intervenu sa véritable nature : pour déterminer celle-ci ils ne doivent pas en effet se référer à la qualification donnée au contrat par les parties, mais rechercher dans les éléments de la cause, si les contractants ont entendu réaliser un apport ou au contraire un prêt (6).

Si le prétendu apport se révélait n’être qu’un prêt dissimulé, les sanctions de l'usure pourraient éventuellement lui être appliquées. Au contraire si l'opération présentait bien les caractéristiques de l'apport, elle échapperait complètement aux dispositions relatives aux taux d'intérêt usuraires. En matière d'apport les parties sont libres de fixer comme elles l’entendent les droits sociaux reconnus à l’apporteur et notamment la part de celui-ci dans les bénéfices. Leur liberté ne trouve d’obstacle que dans la prohibition des sociétés léonines : on ne peut pas priver un apport de toute rémunération (7), ni par conséquent attribuer à un apporteur la totalité des bénéfices de la société.

- Le fait qu’en cas d’apport de numéraire l’apporteur se voie conférer la qualité d’associé et non celle de créancier entraîne une autre différence très importante entre l’apport et le prêt, en ce qui concerne la manière dont la pérsonne qui a versé les fonds touchera la rémunération de cette prestation et se verra restituer lesdits fonds au terme fixé. En ce qui concerne en effet les intérêts stipulés dans le contrat de prêt, le prêteur se verra reconnaître les droits d’un créancier chirographaire et même le cas échéant hypothécaire. Au contraire la participation de l’apporteur aux bénéfices est subordonnée à l'existence de ceux-ci, c’est-à-dire à un excédent de l’actif soctal sur le passif.

De même, tandis que le prêteur pourra exiger à l’expiration du délai prévu le remboursement de la somme prêtée, l’apporteur de numéraire ne pourra en règle générale reprendre son apport lors de la dissolution de la société que s’il reste un actif suffisant après complet paiement des créanciers sociaux.

424. — La situation de l’apporteur de numéraire apparaissant ainsi beaucoup plus aléatoire que celle d’un prêteur, la pratique a .cherché à rapprocher, dans une certaine mesure, l'apport du prêt à intérêt. Dans ce bui la distinction des apports en propriété et des apports en jouissance a été étendue à l'apport de numéraire. Et ainsi il apparut possible d'assurer de manière efficace aux apporteurs la restitution des sommes mises par eux à la disposition de la société en stipulant que ces sommes étaient

123. — (6) Houpix et BosvIEux, Soc., t. I, n°. 58; EscCarra et RAULT, Soc. com., t. I, n° 67.

(7) V. supra n° 53.

l’objet d’un apport en jouissance, et non, comme c’est le cas normalement, d’un apport en propriété.

La validité de l’apport de numéraire en jouissance n’a cependant pas été admise sans réticence. En effet lorsqu'un tel apport est effectué par une personne dont la responsabilité est limitée à l’apport qu’elle fournit, on a fait valoir qu’on aboutissait alors à exonérer l’apporteur de toute participation aux pertes et que par conséquent l’apport de numéraire ne pouvait avoir lieu qu’en propriété (1) .

Mais cette conception intransigeante méconnait l’article 1851 du Code civil, dans lequel le législateur prévoit explicitement l’apport en jouissance de choses fongibles (2). Aussi certains auteurs, désireux de limiter les effets de l'apport de numéraire en jouissance, admettent-ils la validité de la clause prévoyant un tel apport mais en atténuent considérablement la portée. C’est ainsi que Ed. Thaller (3), après avoir reconnu « qu'incontestablement la mise de fonds en société à titre de jouissance est licite », se refuse cependant à admettre que l’apporteur en jouissance acquiert dans ce cas une créance en restitution contre la société, lui permettant, lorsqu'il est un commanditaire, d'exercer en cas d'insuffisance de l'actif social un recours contre les associés indéfiniment responsables.

Pour Ed. Thaller, le seul effet de l’apport de numéraire en jouissance est de permettre à l’apporteur de prélever lors de la liquidation le montant de son apport avant les autres associés. mais aprés désintéressement des créanciers. Dans ces conditions apport en jouissance échappe à la critique qu’on lui adresse, de ne pas faire participer l’apporteur aux pertes. En effet selon cette conception, lorsque les dettes envers les créanciers sociaux absorbent entièrement l'actif, l’apporteur en jouissance ne peut effectuer aucun prélèvement et il n’a aucun recours contre les associés indéfiniment responsables quand il en existe.

Cette solution s'impose, d’après Ed. Thaller, car reconnaître à l’apporteur en jouissance d’une somme d’argent une créance contre là société, sur pied d'égalité avec les créances des personnes ayant conclu des contrats avec cette société, c'est faire perdre à l’apporteur la qualité d’associé, puisqu'il se voit garantir la restitution de sa mise et qu’il ne court que le risque de voir son argent demeurer improductif (4). Or pour Ed.

124. — (1) Note anonyme sous Amiens, 26 mai 1906, S. 1909. II. 9. (2) V.-supra n° 122. < (3) Note-D:P.1907*1125:

(4) Sans doute court-il également le risque de ne pas pouvoir reprendre la lotalité de son capital, en cas de faillite ou d’insolvabilité de la société. Mais il ne s’agit là que d’un risque inhérent à toute créance: chirographaire et que l’on ne saurait considérer comme une participation aux pertes, au sens où l’on entend cette expression en ce qui concerne les associés.

Thaller l’aléa ainsi couru est un simple manque à gagner, l’improductivité de la somme fournie n’étant pas une perte mais une simple « déception dans le rapport espéré du capital ». Pour participer véritablement aux pertes de la société, condition exigée par l’article 1855 du Code civil, le commanditaire ou l’actionnaire doit, selon cette conception, consentir à abandonner tout ou partie de sa mise aux créanciers sociaux lorsque la situation financière de la société l’exige. La clause d'apport de numéraire en jouissance ne pourrait donc conférer à l’apporteur les droits d’un créancier, mais uniquement ceux d’un associé privilégié, pouvant reprendre son apport préalablement aux autres associés, tout en étant d’autre part nécessairement primé par les créanciers sociaux.

Cette conception a trouvé un écho dans un arrêt de la Cour d'Amiens du 26 mai 1906 (5), confirmant avec adoption de motifs un jugement du Tribunal de commerce de Beauvais du 6 décembre 1905, qui avait considéré « qu’un commanditaire ne peut être admis au passif d’une société tant que les créanciers ne sont pas désintéressés et ne peut pas produire en concurrence avec eux », même s'il a effectué en jouissance son apport de numéraire.

Mais ces décisions sont demeurées isolées, et la majorité des arrêts s’est prononcée pour la validité de l’apport de numéraire en jouissance, en reconnaissant à cet apport sa véritable nature d’acte conférant à l’apporteur une créance en restilution du montant de son apport. La Cour de cassation a en effet -estimé (6) que l’apport en jouissance ainsi entendu n'était pas contraire à l’article 1855 du Code civil puisque cet apport, ne concernant que la jouissance du capital, expose l'associé qui l’effectue à la perte des intérêts des sommes qu'il a avancées et que par conséquent sa mise toute entière risque d’être perdue.

En effet il est permis de considérer que le raisonnement de Ed. Thaller « est vicié par une confusion » (7). Lorsque cet auteur considère que l'apporteur en jouissance sauve en tout état de cause « le principal de sa mise », il méconnait le fait que, par hypothèse même, le capital est dans ce cas exclu de la mise, qui ne comporte que la jouissance (8).

OPEN) DIR AL) 07025 motte thaller -S1909 2119; (6) Cass. req. 2 avril 1889, S. 1909. IT. 9 (en sous-note); Cass. req. 20 déc. 1893, D.P. 1894. I. 224; Cass. req. 21 avril 1915, S. 1922. I. 166 (en sous-note); Cass. req. 197 fév. 1921. S. 1922. I. 166. (7) R. HAUTCŒUR, Les apports à prestations successives, thèse, Lille 1928, p. 29.

(8) On peut du reste remarquer que le raisonnement de Ed. THaz- LER, si l’on en déduisait toutes les conséquences logiques, aboutirait à empêchér l’apporteur de la jouissance d’un corps cerlain de reprendre son bien à la dissolution de la société avant le paiement des créanciers sociaux.

Quand l’apporteur entend s’obliger sur la propriété de la chose, il s'expose à perdre son capital comme ses revenus. Au contraire quand lapporieur stipule qu’il ne s’oblige qu’en ce qui concerne la jouissance, il soustrait alors le capital aux risques sociaux : le capital n’est pas compris dans l'apport. Perdre son apport, c’est pour l'associé, dans cette hypothèse, perdre la jouissance du capital mis en société sans en retirer aucun avantage et c’est à cette situation qu’est exposé lapporteur de numéraire en jouissance (9), puisqu’au cas où la société ne fera pas de bénéfices il aura été privé de la disposition des sommes apportées sans que cela ne lui procure en fin de compte aucun profit. (10)

425. — Mais encore faut-il, pour que l’apport en jouissance soit licite que ce risque de perte du revenu apparaisse réel. Et l’on doit dès lors envisager le problème de la validité de l'apport en jouissance d’une somme d’argent, lorsqu'il est accompagné d’une clause d'intérêts fixes. Cette question s’est posée en jurisprudence et l’on rencontre sur ce point deux décisions en sens contraire : la première est l’arrêt déjà cité de la Cour d'Amiens du 26 mai 1906, la seconde, un arrêt de la Chambre des Requêtes du 1‘ février 1921 (1).

Dans l’espèce soumise à la Cour d'Amiens un commanditaire avait fait apport de la jouissance d’une somme de 50.000 francs, en se réservant la reprise de ce capitai à titre de créancier et les intérêts à 5 % par an de ce capital, intérêts garantis quelles que soient les circonstances. La Cour d'Amiens, considérant que dans ces conditions l'associé ne participait pas aux pertes, ne lui permit pas d’être admis, comme créancier ordinaire , à la faillite de la société et cela ni en ce qui concerne le capital, ni en ce qui concerne les intérêts fixes. Si cet arrêt

124. — (9) HoupriN et BosvIEUXx, Soc., t. I, n° 102 et note 2 de la p. 135; rappr. LYON-CAEN et RENAULT, Dr. com., t. II-1, n° 30 bis.

(0) Si l’on doit ainsi admettre la validité de l’apport de numéraire en jouissance, il n’en demeure pas moins que l’on se heurtera à certaines difficultés lorsqu'il s’agira d'évaluer un tel apport en vue de fixer le montant pour lequel il figurera dans le capital social. Ces difficultés seront particulièrement nombreuses dans les Sociétés à responsabilité limitée et dans les sociétés anonymes du fait de l’importance prise par la notion de capital dans ces sociétés. Il apparaît tout d’abord certain que l’apport de numéraire en jouissance ne peut figurer dans le capital social pour la valeur nominale des sommes sur lesquelles il porte, car autrement il en résulterait un préjudice pour les créanciers sociaux. Il faudra donc ‘: évaluer la valeur du droit de jouissance conféré à la société. Dès lors, dans les sociétés anonymes, l’apport en jouissance de sommes d'argent devra suivre le régime des apports en nature et non celui des apports de numéraire et sera notamment soumis à la procédure de vérification (R. Haurcœur, thèse précitée, p. 60 et 61). 15 (DRS 1022 re 06:

mérite, pour les raisons qui ont été précédemment indiquées, d’être critiqué du fait qu’il a refusé à l’apporteur le droit de reprendre son capital, on doit par contre l’approuver d’avoir écarté le jeu de la clause d'intérêts fixes en cette matière.

L'arrêt de la Cour de cassation du 1” février 1921 a été rendu dans une espèce analogue, puisqu'il s'agissait également d’un apport en jouissance effectué par un commanditaire et assorti d’une clause d'intérêts fixes. De plus, stipulation particulièrement dangereuse pour les créanciers sociaux, la restitution du capital apporté était garantie par une hypothèque sur les immeubles du commandité. Le litige portait sur le point de savoir si dans ces conditions le commanditaire participait aux pertes : la Cour de cassation a estimé que l'apport en jouissance et sa garantie hypothécaire étaient valables, attendu que le commanditaire « courait le risque de ne rien retirer de l'intérêt de ses fonds » et que les évènements avaient prouvé que ce risque était sérieux puisqu’en fait il n'avait pas touché les intérêts de son capital.

De cette constatation de ia Cour de cassation, on a conclu (2) que dans l’espèce soumise à cette haute juridiction, l’intérêt fixe stipulé par les statuts était seulement susceptible d’être prélevé sur les bénéfices et ne constituait pas une charge de la société à inscrire aux frais généraux. Cela n’est pas certain. L’arrêt ne dit pas expressément quelle était la portée en l’espèce de la clause d'intérêts fixes et l’on ne saurait se fonder sur le fait que l’apporteur n’avait touché aucun revenu, pour déclarer que l'intérêt fixe n’était pas en l’espèce imputable au compte « Frais généraux »..

En effet il est à remarquer que dans ce litige la société était en état de faillite : or aux termes de la jurisprudence de la Cour de cassation (3), si la clause d’intérêts fixes prélevés sur les frais généraux est valable et doit s’exécuter alors même que la société n’a pas réalisé de bénéfices, cette clause ne peut avoir effet en cas d’insolvabilité ou de faillite de la société.

L'on peut donc se demander si dans l’espèce soumise à la Cour de cassation en 1921, il ne s’agissait pas d’une clause d'intérêts fixes, permettant un prélèvement à titre de frais généraux, mais dont le jeu avait été empêché par la faillite de la société. La Cour n’a pas eu directement à se prononcer sur la validité de cette clause, puisque l’apporteur n’en demandait pas l’exécution et se bornait à réclamer la restitution de son apport en jouissance, ce qui lui a été à juste titre accordé. Mais il est permis de penser qui si l’apporteur en jouissance avait, comme dans l’hypothèse soumise à la Cour d'Amiens, demandé le paiement de l'intérêt fixe, il aurait été débouté, non seulement dans

125. — (2) R. HAUTCŒUR, thèse précitée, p. 49. (3) Cass. civ., 8 mars 1881, S. 1881. I. 255.

l'hypothèse de faillite ou d’insolvabilité de la société, mais simplement en l’absence de bénéfices. Puisqu’en effet dans l'apport en jouissance, l’apporteur ne participe aux pertes qu’en étant privé le cas échéant des revenus de son capital, encore faut-il qu’il assume pleinement ce risque : la stipulation d’une clause d'intérêts fixes prélevés sur les frais généraux apparait ainsi illicite lorsqu'elle accompagne un apport en jouissance. (4)

Il est en effet logique de décider qu’une telle clause ne peut être stipulée qu’au profit d’un apporteur de numéraire en propriété, la participation aux pertes de cet associé étant assurée par le fait qu’il sera prinié par les créanciers sociaux quand il demandera la restitution de son apport lors de la liquidation de la société.

Ainsi se trouve maintenue la nécessaire distinction entre le prêt avec participation aux bénéfices et l'apport. Au contraire si l’on admettait que l’apporteur puisse se voir reconnaître à la fois une créance en restitution de son capital et une créance en paiement d’un intérêt fixe, on aboutirait à ramener dans ce cas presque complètement l’apport au prêt à intérêt. Et cela ne peut être admis : l’apporteur en jouissance, étant un associé et comme tel tenu de supporter une fraction des pertes sociales, ne saurait valablement essayer, par un moyen détourné, telle une clause d'intérêts fixes, d'assurer à son apport une rémunération

dans toute éventualité.

De même que l’apporteur de numéraire en jouissance participera aux pertes en s’exposant à voir son capital privé de tout revenu, de même l’apporteur en industrie assumera cette participation en risquant de ne retirer aucune rémunération des efforts qu’il aura fournis ou de l’activité qu’il aura déployée au profit de la société. Par là sa situation se distinguera de celle d’une personne qui effectue une prestation de travail dans le cadre d’un louage de services.