CHAPITRE QUATRIEME

L'apport en industrie

étudié par comparaison avec le louage de services et le contrat d'entreprise

126. — Le contrat de droit commun auquel on pense en premier lieu, lorsque l’on cherche à rapprocher l'apport en industrie d’une.convention usuelle, est le louage de services. En effet dans les deux cas une personne fournit un certain travail et la différence essentielle entre les deux hypothèses réside ici encore dans le mode de rémunération de celui qui effectue la prestation. La substitution des droits sociaux au salaire permet de caractériser l’apport en industrie et l’importance de cette substitution est particulièrement grande car elle fait disparaître le lien de subordination qui est le trait essentiel du centrat de travail. Au contraire la substitution envisagée n'’affecte en rien le caractère successif du louage de services, ledit caractère se retrouvant intégralement dans le cas d’un apport en industrie.

8 1. — L'ABSENCE DE LIEN DE SUBORDINATION EN MATIÈRE D’APPORT EN INDUSTRIE

127. — Lorsque la question s’est posée de distinguer le louage de services de conventions voisines et notamment du contrat d'entreprise, la doctrine (1) et la jurisprudence (2) ont considéré que le critère permettant de caractériser le louage de services devait être recherché dans la notion de subordination juridique du travailleur à celui qui bénéficie de la prestation de travail. En même temps on remarquait que le louage de services comportait une continuité dans le travail fourni que l’on ne

127. — (1) PLaNioz et RIPERT, Traité pratique de droit civil, t. XI, n° 772; CoLin et CAPITANT, Cours de droit civil, t. II, n° 1084. (2) V. notamment Cass. civ., 6 juil. 1931, S. 1932. I. 16 : « Ia qualité de salarié implique nécessairement l'existence d’un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie ».

retrouve pas normalement dans le contrat d’ entreprise (3). Cette continuité existe dans l’apport d'industrie, et c’est pourquoi lon songe généralement à le rapprocher du louage de services.

Mais la question se pose alors de savoir s’il existe en matière d'apport en industrie un lien de subordination comparable à celui qui naît du contrat de travail. La négative s'impose. En effet le contrat de société comporte nécessairement l’existence d'un certain affectio societatis, c’est à dire pour reprendre l'excellente expression de P. Pic « une collaboration active, consciente et égalitaire de tous les contractants » (4). Certes l’égalité entre les associés est loin d’être toujours absolue. Un gérant de société en nom collectif ou à responsabilité limitée a des pouvoirs plus étendus que ses coassociés. De même dans une société en commandite, le commanditaire se voit interdire une immixtion dans les affaires sociales.

En fait sont seulement interdits aux commanditaires les actes de gestion externe qui les metlraient en rapport avec les tiers : au contraire des actes de gestion interne, tels que conseils aux commandités ou contrôle des opérations sociales, leur sont parfaitement permis (5). Et la reconnaissance du droit - d'accomplir au moins ces actes de gestion interne doit être considérée comme permettant, au même titre que la participation aux pertes, de distinguer l’associé de l'employé intéressé aux bénéfices (6). Le critère tiré des pouvoirs de gestion l’emportera du reste souvent sur celui de la participation aux pertes, car précisément l’absence de contribution aux pertes pourra n’être que le résultat d’une clause léonine : l’existence de pouvoirs de gestion permettra alors de qualifier exactement le contrat et de le considérer comme une société, même si les parties lui ont donné une qualification différente.

Dans Pattribution de droits sociaux qui lui est faite, l’apporteur en industrie trouve ainsi un droit d’ingérence dans les affaires sociales, un droit de contrôle et de critique, qui apparait incompatible avec le lien de subordination qui existe en matière de louage de services (7). On ne retrouve donc pas l’équivalent de ce lien de subordination en matière d'apport en industrie.

C’est en ce sens que se prononce la doctrine. Les auteurs consMerent à très juste litre que la simple admission de salariés à participer aux bénéfices d’une entreprise ne constitue en règle

127. — (3) COLIN et CAPITANT, op. et loc. cit. (4) Prc et KRÉHER, Soc: com., t. I, n° 72.

(5) RIPERT, Dr. com., n° 771. — Rappr. Houpix et BosviEUx, Soc.

t. I, no 318 et s.

(6) Rappr. Pic et KRÉHER, Soc. com., t. I, n° 82.

(7) HAUTGŒUR, Les apports à RICESRIONS successives ou continues, thèse, Lille 1998, p. 58.

générale qu’une modalité du salaire (8). Pour enlever au louage des services son caractère spécifique, il est nécessaire de faire disparaître le lien de subordination qui unit le salarié à l’employeur et cette disparition ne devient effective que si l’on admet la personne qui effectue la prestation de travail au nombre des associés, en lui appliquant les principes du jus fraternitatis qui régit les rapports entre membres d’une société. De ce fait l’apport en industrie concernera le plus souvent des fonctions de direction (9) ou tout au moins des fonctions qui confèrent à leur titulaire une certaine indépendance, celles d’ingénieur par exemple.

427 bis. — L’absence de lien de subordination dans le cas de l’apport en industrie entraine un certain nombre de conséquences. Tout d’abord en effet c’est le lien de subordination existant entre un employeur et un salarié qui est la condition nécessaire d'application de la législation dite « sociale ». (1) Pour cette raison il parait logique de décider qu’un apporteur en industrie ne bénéficiera pas d’une telle législation.

D'ailleurs un certain nombre de problèmes, qui se posent avec acuité en matière de contrat de travail, sont par hypothèse exclus du domaine de l'apport en industrie. Ainsi la question du délai-congé n'intervient pas en ce qui concerne l'apport d'industrie. Si le contrat de société a été conclu pour une durée indéterminée, la volonté unilatérale d’un des associés pourra mettre fin à la société et il n’y aura lieu à dommagesintérêts que si cette décision intervient de manière abusive et à contre-temps (2).

Mais il est certains textes de la tr sociale qui ne sont pas inapplicables à l’apport en industrie par la nature même des choses. C’est alors que l’on doit recourir à l’idée d'absence de lien de subordination entre Fapporteur d’une part et ses coassociés ou la société d’autre part, pour écarter ces textes du domaine de l'apport en industrie. L’affiliation de l’apporteur en industrie à la Sécurité sociale en qualité de salarié apparait notamment impossible. Certes on ne peut méconnaître que la Cour de cassation (3) a considéré que le président : directeur général d’une société anonyme, rémunéré pour l’exercice de ses fonctions, devrait être considéré au regard des lois sur la Sécurité sociale comme employé par ladite société, Cepen-

127. — (8) Pia et KRÉHER, Soc. com., t. I, n° 82 et 83. (9) RIPERT, Dr. com. n° 635.

127 bis. — (1) Cor et CAPITANT, Cours de droit civil, t. II, n°S 1083 et 1084. (2) Cf. art. 1869 et 1870 C. civ.; HOUPIN et Bosvieux, Soc. t. I, n° 222; RiPERT, Dr. com., n° 689.

(3) =Cass.- soc. 19" juil. 1951, "J.C.P.-1951.% IT, 6414; note BH.; D. 1952, J. 1, note G. RIPERT.

dant plus récemment la Cour régulatrice (4), statuant toujours en matière de Sécurité sociale mais cette fois-ci à l’égard de l'affiliation de gérants de sociétés à responsabilité limitée, a adopté une solution très nuancée indiquant nettement qu’il fallait examiner dans chaque hypothèse les pouvoirs réels du gérant de manière à déterminer s’il existait à son égard un lien de subordination le rattachant à la société. L'apport en industrie excluant, par définilion même, tout lien de subordination entre l’apporteur et la personne morale ne parait donc pas être à lui seul un motif suffisant d’assujettissement à la Sécurité sociale de l'associé qui l’effectue.

127 ter. — C’est également l’absence de lien de subordination en matière d'apport en industrie qui commande en grande partie la solution qui doit être donnée au problème de savoir si un commanditaire peut effectuer un tel apport. Certains auteurs, se fondant sur l'interdiction faite au commanditaire de s’immiscer dans la gestion des affaires sociales, en ont déduit qu'il était impossible à cet associé d’effectuer un apport en industrie (1).

Une telle solution peut paraître à première vue rigoureuse, car si dans sa rédaction de 1808 l’article 27 du Code de commerce défendait au commanditaire de « s’employer au profit de la société », cette disposition a été abrogée par la loi du 6 mai 1863. Le commanditaire peut donc exercer dans la société une fonction, même d’une certaine importance, telle que celle de caissier, d'ingénieur, voire de directeur technique (2), en vertu d’un contrat de louage de services.

Il est donc permis de se demander si la rémunération prévue par le contrat de travail ne peut pas être remplacée par l'attribution de droits sociaux et si le commanditaire ne peut pas faire un apport en industrie, tout en respectant l'interdiction qui lui est faite de s’immiscer dans la gestion de la société. On peut toutefois estimer que si l’on permet aujourd’hui au commanditaire d’être employé par la société, c’est précisément parce que le louage de services crée un lien de subordination entre la société et le commanditaire, ce lien de subordination devant être suffisamment apparent pour que les tiers ne puissent pas être induits en erreur. Comme l’apport en industrie empêche par sa nature même tout lien de subordination d'exister entre le gérant et l’apporteur, il pourrait paraitre logique d'interdire un tel apport au commanditaire.

127 bis. — (4) Cass. soc., 17 juillet 1952 (3 arrêts) et 28 Mes 1952 (2 arrêts), D. 1953, J. 33, note RIPERT.

127 fer. — (1) Houpix et BosvIEUx, Soc., t. I, n° 302 ; RIPERT, Dr. Com. no 761 (2) Cf. P. Pic, La défense d’immixtion des commanditaires dans la gestion des sociétés, D.H. 1933, chr. p. 21 et s.

En effet si les parties décident l’existence d’un lien de subordination entre l’apporteur et le gérant de manière à éviter que les tiers ne puissent engager la responsabilité illimitée du commanditaire, dans cette hypothèse le contrat ne peut être qualifié de contrat de société, car il méconnait le principe fondamental du jus fraternitatis régissant les rapports entre associés. Et si au contraire, respectant le jus fraternitatis, le commandité et le commanditaire renoncent à l’établissement d’un lien de subordination, l’apport d'industrie fait par le commanditaire risque de constituer l’immixtion dans les affaires sociales, interdite par la loi à cet associé.

Ces constatations ne permettent cependant pas de conclure à l’impossibilité absolue pour le commanditaire d'effectuer un apport en industrie. Elles montrent seulement qu’un tel apport ne pourra intervenir dans ce cas qu’exceptionnellement. Généralement en effet l’apport en industrie aboutirait s’il était effectué par un commanditaire à une immixtion de celui-ci dans la gestion des affaires sociales, immixtion se heurtant à la prohibition de l’article 27 du Code de commerce : il en serait ainsi - notamment si l’apport en industrie portait sur des fonctions de direction. Par contre lorsqu'un tel apport concernera des connaissances techniques utiles à la société, il semble qu’il n’y ait aucune raison d'empêcher un commanditaire de l’effectuer (3).

Le domaine d'application possible de l’apport en industrie se trouve ainsi fort limité en ce qui concerne les commanditaires. Et à cette première limitation s’en ajoutent d’autres qui tiennent au caractère successif de cet apport.