SECTION | CAPACITÉ ET POUVOIRS DE L'APPORTEUR

435. -— Selon la doctrine traditionnelle, « la capacité est l'aptitude à agir valablement pour soi-même », le pouvoir étant par ailleurs « la puissance d’agir sur le patrimoine d'autrui » (2). Ainsi présentée, cette opposition, si elle a le mérite d’être claire, apparait tout à fait erronée. En limitant la question de pouvoirs à l'hypothèse de la représentation, on oublie une vérité fondamentale : le fait que « si le représentant a le pouvoir d'agir sur le patrimoine d'autrui, c’est parce que ce pouvoir lui a été transmis et que par conséquent il préexistait en la personne du

135. — (1) Dans l'hypothèse où il existe un véritable contrat de société, ‘ le contrat étant passé entre ‘tous les associés, un problème de capacité et de pouvoir se pose pour chacun des apporteurs, mais il ne se pose pas à l'égard de la société qui n’est pas dans ce cas partie au contrat. Au contraire, lorsqu'il est possible de considérer qu’il existe une convention d'apport conelue entre l’apporteur et la société comme c’est le cas dans les grandes sociétés anonymes (v. supra n° 44 et s.), la société est partie au contral : la question de sa capacité se pose. Elle doit être résolue par la distinction suivante : si la société a été régulièrement constituée antérieurement à l'apport (cas d’un apport effectué en cours de vie sociale au moyen d’une augmentation de capital), elle possède la personnalité morale et par conséquent la capacité de faire des actes juridiques; il est seulement nécessaire pour que l'apport soit valable que la réglementation légale concernant les augmentations de capital soit respectée. S'il s’agit d’un apport effectué lors de la constitution d’une société anonyme, la question est plus délicate. On peut en effet considérer (v. supra n° 40) que la société en formation est une personne morale frappée de certaines incapacités. Mais précisément n'entre pas dans le domaine de ces incapacités la conclusion de conventions d’apports passées entre les fondateurs agissant au.nom de la société en formation et les apporteurs en nature ou en numéraire. :

(2) RIPERT et BOULANGER, Droit civil, t. I, n° 2150.

représenté » (3). Et il est permis de penser, avec Saleilles, que le pouvoir est « la faculté pour le titulaire d’un droit d’en tirer tous ses effets juridiques » (4).

Le problème de l'existence d’un pouvoir suffisant pour contracter se poséra donc, en matière d’apport, aussi bien lorsque le pouvoir aura été transféré à un représentant légal ou conventionnel que quand le titulaire du droit lui-même se heurtera pour accomplir l’acte juridique d’apport à certaines restrictions de pouvoirs : tel est le cas de la femme mariée ou du failli. L'étude des pouvoirs nécessaires en matière d'apport doit donc faire l’objet d’un développement distinct de celui consacré à la capacité requise en cette matière.

136. — Puisque l’apport suppose le transfert à la société (ou tout au moins la mise à la disposilion de celle-ci) d’un bien ou d’un droit, 1l est nécessaire que l’apporteur ait une capacité d'exercice suffisante pour effectuer ce transfert. Les principales difficultés se rencontreront en matière de minorité : il s’agit également là de l'hypothèse la plus pratique. Le cas des interdits et des personnes pourvues d’un conseil judiciaire, tout en méritant d’être examiné, peut être en grande partie résolu par référence au régime de la minorité.

A) Mineurs (1)

437. — C’est en matière de capacité que se relève de manière particulièrement nette la nécessité déjà constatée de combiner les conditions tenant à l'apport et celles tenant à la société. Pour pouvoir effectuer un apport, il faut préalablement avoir la capacité d’entrer dans la société à laquelle on se propose de faire cet apport. Or dans certains types de société, les conditions de capacité exigées des associés, en raison de l’engagement indéterminé qu’ils prennent, sont telles qu’elles réduisent à peu de chose les exigences supplémentaires qui devront être satisfaites en raison de l’objet de l’apport. Au contraire lorsque l’engagement de l’associé est déterminé et que sa responsabilité est strictement limitée au montant de son apport

135. — (3) R. Houin, Les incapacités, Rev. trim. dr. civ., 1947, p. 397. (4) SALEILLES, La personnalité juridique, p. 575. 137. — (1) On peut remarquer qu’en matière de minorité, si la question

qui se pose est une question de capacité lorsqu'on l’envisage du point de vue du mineur, il s’agit également d’une question de pouvoirs lorsqu'on se place sous l’angle de l’administration des biens du pupille par le tuteur et les autres organes de la tuteile. Néanmoins, il semble préférable, pour ne pas rompre avec la tradition, de grouper tous les problèmes, qui se posent en ce domaine, dans les développements consacrés à la capacité.

sans qu’il puisse lui être demandé une somme supplémentaire, les seules conditions de capacité requises tiennent à l'apport. C’est donc dans une telle hypothèse que l’on peut étudier avec précision l'influence de l’objet de l'apport sur la capacité exigée de l’associé et que l’on doit dégager: les conditions de capacité tenant à l'apport. Il apparaît ensuite nécessaire de rechercher dans quelle mesure ces conditions subsistent lorsque sont exigées de l'associé, du fait de l’engagement indéterminé qu'il contracte, des conditions de capacité tenant à l’économie générale du contrat de société.

Première hypothèse : Les règles de capacité exigées tiennent seulement à l’apport.

438. — En droit français actuel l’engagement de l’apporteur n’est complètement déterminé quant à son montant que dans deux cas : celui du commanditaire et celui de l’actionnaire. Ces associés ne sont en règle générale tenus en aucune manière au delà de leur apport et, à la différence des membres d’une société à responsabilité limitée, ils n’ont pas à craindre une action en garantie intentée par les tiers en cas de surévaluation des apports en nature. La nécessité de prévoir des règles de capacité spéciales en raison du rôle qu'est appelé à jouer l'associé s’estompe ici pour ne laisser subsister que les conditions établies en fonction de l'apport. Et rationnellement il apparaît que c’est la prise en considération de l'étendue des droits conférés par l'apport et de Ia nature du bien sur lequel porte cette opération qui doit fixer ces conditions de capacité.

Mais une difficulté préalable à surgi toutes les fois que l’apport du commanditaire était effectué au profit d’une société commerciale et en toute hypothèse pour les actionnaires, puisque les sociétés par actions sont commerciales par la forme. En effet s’il est certain que commanditaires et actionnaires ne prennent pas la qualité de commerçants à la suite de leur entrée en société, la question s’est néanmoins posée avec acuité de savoir si, en raison du caractère commercial de la société à laquelle participent ces personnes, l’apport qu’elles effectuent ou l’engagement qu'elles prennent d'effectuer un apport se présente comme ayant le caractère d’un acte de commerce ou d’un acte civil. Et pendant longtemps il est apparu que la détermination de la nature civile ou commerciale de lapport du commanditaire ou de l’actionnaire dominait la solution à donner au problème de la capacité exigée de ces apporteurs.

La capacité requise pour faire un acte de commerce isolé est en effet sensiblement la même que celle qui est exigée pour faire le commerce (1). C’est dire qu’un tel acte juridique ne peut