Article 3 du Code de commerce

être valablement accompli ni par un mineur non émancipé, ni pour son compte par l'intermédiaire de son tuteur. Par conséquent voir en toutes circonstances dans l’apport à une société commerciale un acte de commerce, c'était semblait-il retirer au mineur non émancipé toute possibilité de l’effectuer.

De longue date il a été mis en évidence que l’admission du caractère commercial de lapport fait à une société de commerce entrainerait, si l’on en admettait toutes les conséquences normales, des résultats très regrettables. Les auteurs (2) ont insisté sur les difficultés qui se faisaient jour lorsqu'une personne décédait en laissant pour unique héritier un mineur (ou plusieurs héritiers parmi lesquels un mineur) et que la succession comportait un établissement industriel ou commercial. Le tuteur ne pouvant pas en général continuer l’exploitation puisque notre législation ne permet pas qu’un représentant légal exerce le commerce au nom de l’incapable dont il administre les biens, l’apport en société du fonds de commerce dont hérite le mineur se révèle une des solutions les meilleurs pour conserver au moins indirectement ce bien dans le patrimoine de l’incapable. Refuser la possibilité de cet apport serait donc empécher bien souvent la continuation rationnelle de lexploitation entreprise par le défunt. Et il apparaît qu'il n’y a aucune raison décisive de refuser cette possibilité au moins dans le cas où l'apport ne s'accompagne pas d’un engagement indéterminé.

439. — Dans ces conditions une théorie qui admettrait le caractère commercial de l’apport du commanditaire ou de l’actionnaire en déduisant de cette position toutes ses conséquences logiques et notamment l’impossibilité pour le mineur non émancipé d’entrer dans une société en commandite ou anonyme, serait particulièrement inopportune. Et l’on comprend qu’au cours du xix° siècle un important mouvement doctrinal et jurisprudentiel se soit dégagé en faveur du caractère civil de la souscription d’actions ou d’une part de commandite : la reconnaissance du caractère civil à cet acte juridique apparaissait comme étant le meilleur moyen d’éviter les inconvénients que présentait l’adoption de la théorie du caractère commercial. Mais des développements précédents ont montré (1) comment ce mouvement se heurta à une jurisprudence particulièrement ferme de la part de la Cour de cassation, qui se prononça à maintes reprises avec une continuité parfaite en faveur du caractère commercial de l’engagement du commanditaire et de l’actionnaire.

La position ainsi prise par la Cour de cassation risquait d’être lourde de conséquences en matière de capacité, si son

138. — (2) Cf. notamment C. HoupriN, De l'apport en société de biens appartenant à des mineurs ou à des interdits, J. Soc., 1905, 481.

admission enlevait toute possibilité à un mineur non émancipé d'entrer dans une société commerciale. Cependant une loi était intervenue le 27 février 1880 fixant dans son article 6 les pouvoirs du tuteur en matière de placement des capitaux de son pupilie. Elle allait permettre à certaines Cours d’appel de renoncer à leur jurisprudence entérieure sur le caractère civil de l'engagement de l'actionnaire, tout en continuant à autoriser un mineur non émancipé à entrer dans une société commerciale.

La première décision ayant fait application de cette nouvelle solution est un arrêt de la Cour de Paris du 21 mai 1884 (2). Cette juridiction posait deux principes très importants : d’une part, bien que la souscription aux actions d’une société commerciale constitue un acte de commerce, les articles 2 et 3 du Code de commerce (fixant les conditions de capacité requises pour accomplir un acte de caractère commercial) sont inapplicables au cas où une mère tutrice emploie des deniers pupillaires en souscription d’actions ; d’autre part pour que cette souscription soit valable, il faut en vertu des articles 2, 3 et 6 de la loi du 27 février 1880 que l’emploi des fonds des mineurs ait été autorisé par le conseil de famille et que, si la somme à employer dépasse un montant qui était alors de 1.500 frs et qui est aujourd’hui de 75.000 frs, l’autorisation du conseil de famille soit homologuée par le tribunal.

Dans la note qu’il publia sous cet arrêt de la Cour de Paris, Ch. Lyon-Caen critiqua violemment la solution adoptée par cette juridiction. L’éminent auteur considérait d’abord que la Cour donnait une interprétation erronée de l’article 6 de la loi de 1880 en refusant au tuteur la possibilité d’effectuer sans autorisation l’emploi des capitaux de son pupille, mais par ailleurs, adoptant une position particulièrement rigoureuse, il estimait que le tuteur ne pouvait pas employer ces capitaux à la souscription des actions d’une société commerciale, une telle souscription constituant un acte de commerce qui n’était susceptible d’être valablement effectué ni par le mineur non émancipé, ni par son tuteur. L'on rencontre ainsi, dans cette note de Ch. Lyon-Caen, un exemple d’une conception extensive du caractère commercial de l’engagement de l’actionnaire puisque l’auteur se refuse à apporter tout tempérament à une solution aux conséquences souvent fâcheuses. Mais cette conception intransigeante est restée sans écho. C’est la position prise par la Cour de Paris qui a recueilli la plus large approbation.

440. — Dans la doctrine et la jurisprudence s’est en effet développée la notion de placement, mais cette notion vient se superposer (et non pas, comme l’ont pensé certains, se substi-

139. — (2) Paris, 21 mai 1884, S. 1885. II. 97, note Ch. LYON-CAEN.

tuer) à celle d’acte de commerce, dans le cas d’un apport ou d’un engagement pris par un commanditaire ou un actionnaire. Cet engagement ou cet apport demeure un acte commercial, car les raisons qui ont été invoquées à l’appui de cette solution gardent leur entière valeur. Mais tous les actes de commerce ne présentent pas les mêmes caractères : certains sont des actes de spéculation, d’autres sont des placements.

Sans doute les actes de commerce de caractère spéculatif sont-ils les plus nombreux et c’est justement en fonction de ces actes de spéculation qu'ont été édictées des règles particulièrement strictes de capacité, qui s'appliquent même pour un acte de commerce isolé. Mais ces règles exigeant l'émancipation et l’habilitation du mineur apparaissent bien rigoureuses en ce qui concerne des actes de commerce ne présentant pas plus de dangers que des actes civils.

C’est ainsi que MM. Lyon-Caen et Renault (1), qui adoptent pourtant en général une conception extensive de la commercialité, n'hésitent pas à écarter la nécessité d’une habilitation du mineur lorsqu'il s’agit’ de la conclusion d’une assurance maritime, en raison du caractère conservatoire de cet acte. Ces auteurs précisent que l'assurance maritime n’a pas le but de spéculation qu'ont d'ordinaire les actes de commerce et « que cela doit suffire pour empêcher l'application d’une disposition que ce but ordinaire des actes de commerce peut seul expliquer ». Cest dire avec une particulière netteté que, lorsqu'un acte de commerce ne présente pas le caractère spéculatif, le respect des dispositions des articles 2 et 3 du Code de commerce ne se justifie plus. Sans doute pourrait-il paraître audacieux que la doctrine et la jurisprudence réduisent ainsi la portée d’une disposition légale, mais au moins en ce qui concerne l'apport et l’engagement du commanditaire et de l'actionnaire, la loi de 1880 permet de donner une base légale à la construction jurisprudentielle et doctrinale.

441. — Cependant ie caractère de placement, qu’on peut attribuer à l'apport, n’est pas toujours accepté comme allant de soi et il faut bien reconnaître que dans certains cas la souscription d'actions par exemple revêt un caractère spéculatif. Dès lors, si la souscription constitue tantôt un placement, ‘tantôt une spéculation sera-t-il nécessaire pour connaitre son caractère exact de se livrer à une recherche d'intention extrêmement délicate, en ayant pour seul guide un critère particulièrement fuyant et difficile à préciser ?

Il apparait nettement que dans l'hypothèse présentement étudiée cette recherche d'intention n’est pas nécessaire. En effet étant donné les garanties et les formalités dont la loi de 1880