V. supra n

(2) V. supra n° 142.

valablement effectuer l’apport pour le compte de l’incapable dont il administre le patrimoine (3).

Cette solution rigoureuse a été fortement critiquée par la doctrine (4) et il est permis de souhaiter que la jurisprudence renonce à maintenir une telle prohibition (5) et permette aux mineurs d'entrer dans une société à responsabilité limitée, moyennant le seul respect, au point de vue capacité, des conditions requises pour pouvoir disposer du bien objet de l'apport

448. — S'il semble ainsi souhaitable, moyennant certaines garanties essentielles, de permettre assez largement l’apport de biens de mineurs à une société à responsabilité limitée, par

147. — (3) Paris, 28 décembre 1939, D.C. 1941, J. 45, note RIPERT; S. 1940. II. 1, note H. ROUSSEAU.

(4) V. les notes précitées de MM. RIPERT et ROUSSEAU.

M. RipERT relève avec pertinence que d’une part l’obligation de garantie pesant sur les membres d’une société à responsabilité limitée en cas d’apports en nature constitue une responsabilité légale solidaire deS associés envers les tiers pour la valeur des apports, plutôt qu'un cautionnement — et qu’en second lieu, même s’il y avait cautionnement cela ne suffirait pas à écarter le mineur non. émancipé de. la constitution d’une société à responsabilité limitée, car le cautionnement qui est prohibé, en ce qui concerne le mineur, par la doctrine et la jurisprudence est le cautionnement donné gratuitement par le tuteur au nom du mineur dans l'intérêt d’un tiers. La règle admise pour un tel acte ne saurait être étendue à une obligation résultant de la constitution d’une société, opération faite dans l'intérêt de l’apporteur.

(6) En cette matière un moyen terme entre la solution rigoureuse adoptée par la Cour de Paris et celle très libérale préconisée par la doctrine peut être relevé*dans un jugement du Tribunal civil de Rouen du 12 déc. 1949 (D. 1950, J. 289, note G. RIPERT; Rev trim. dr. com. 1951, chronique J. RAULT, p. 82). Cette juridiction considère en effet que des mineurs peuvent participer à la constitution d’une société à responsabilité limitée à laquelle sont faits des apports en nature, dès lors que l'évaluation de ces apports est inférieure ou égale à leur valeur réelle, car dans ces conditions une action des tiers en garantie se trouve écartée. Il faut voir dans la décision du Tribunal civil de Rouen Ja manifestation d’une des tendances actuelles de la jurisprudence française : le désir d’exercer dans certains cas une sorte de vérification judiciaire de l’évaluation donnée aux apports en nature (v. infra n° 227).

Dans un jugement du 26 janvier 1951 (J.C.P. 1952. II. 6794, note BASTIAN; Rev. trim. dr. com. 1952, chron. J. RAULT, p. 357), le Tribunal civil de Belfort s’est montré plus libéral encore que le Tribunal civil de Rouen et il a consacré la conception selon laquelle rien ne s'oppose à ce qu’un mineur concoure à la constitution d’une société à responsabilité limitée, même si des apports en nature sont effectués au profit de cette société.

(6) L’admission des mineurs dans les sociétés à responsabilité limitée serait du reste notablement facilitée si l'on admettait que c’est le tuteur et non le mineur qui doit assumer à titre principal envers. les tiers la responsabilité de l'évaluation donnée aux apports en nature. Sur cette idée, v. infra n° 228.

contre lorsque les tribunanux prononcent la nullité d’une société en participation à but commercial dont fait partie un mineur, cette solution mérite d’être entièrement approuvée. La situation n’est pas en effet la même dans les deux cas et si l’on peut reconnaître le caractère de placement à l’apport fait à une société à responsabilité limitée, l’adhésion à une société en participation, qui présente généralement un caractère spéculatif, est beaucoup plus dangereuse pour le mineur.

C'est ce qu’a mis en lumière un arrêt de la Cour de Pau du 20 février 1942 (1). Cet arrêt justifie la nullité de la société en participation, dont un mineur fait partie, par un raisonnement très logique : lorsqu'une telle société présente à raison de son but le caractère commercial, l'adhésion des mineurs au contrat qui en est la base constitue un acte de commerce, soumis aux conditions des articles 2 et 3 du Code de commerce. Sans doute la souscription d’actions constitue-t-elle également un acte de commerce, Ce qui n'empêche pas la doctrine et la jurisprudence de reconnaître au tuteur la possibilité de l’accomplir en vue du placement des deniers pupillaires. Mais les circonstances de fait qui permettent de justifier la validité de la souscription d'actions au nom du mineur ne se retrouvent pas en matière d'apport à une société en participation, du moins lorsque les participants sont tenus indéfiniment des pertes subies.

En effet lorsque l'apport présente le caractère d’un acte de commerce, le seul cas où il peut être permis au tuteur du mineur non émancipé de l’effectuer est celui où cette opération revêt le caractère d’un placement. Or l’une des différences essentielles qui existent entre le placement et la spéculation tient à ce que le placement suppose un minimum de sécurité que ne connait pas la spéculation. Celui qui fait un placement peut sans doute, lorsque ce placement s'avère malheureux, perdre sa mise. Mais du moins doit-on considérer qu'il ne peut perdre davantage. Lorsqu'une personne faisant un apport à une société est susceptible de se voir réclamer un jour, en raison des pertes subies par cette entreprise, une somme dépassant de beaucoup son apport, il est permis de dire que dans cette hypothèse l'apport ne présente pas le caractère d’un placement, mais constitue un acte de spéculation.

On peut ainsi légitimement considérer que, si parfois la spéculation est lité dans son montant, du moins toutes les fois qu’un associé peut être rendu débiteur d’une fraction des

148. — (1) Pau, 20 février 1942, D.C. 1944, J. 79, note H. LaLou. Un pourvoi formé contre cette décision fut rejeté par la Chambre des requêtes de la Cour de cassation dans un arrêt du 9 juin 1947 (J.C.P. 1947. II. 3851, note BASTIAN) qui ne pouvait qu’approuver une solution aussi rationnelle.

dettes sociales au delà de son apport, son engagement ne constitue pas un placement : il s’agit d’un acte de spéculation. De ce principe il est aisé de déduire que les membres d’une société en participation à caractère commercial effectuent un simple placement seulement lorsque le pacte social contient une clause restreignant leur responsabilité (2). En effet, en cas de silence du contrat, chaque associé doit contribuer au passif pour une part virile et non pas seulement dans la limite de son apport (3). L'engagement de l'associé constitue donc dans ce cas un acte de commerce qui ne joignant pas à ce caractère celui de placement ne saurait échapper aux règles établies par les articles 2 et 3 du Code de commerce.

149. — Mais ne doit-on pas aller plus loin, ne peut-on pas considérer que l'entrée en société constitue un acte spéculatif. interdit au tuteur, même lorsqu'elle présente le caractère civil, du moment que la responsabilité de l’associé n’est l’objet d’aucune limitation ? La question se pose pour les sociétés civiles. L'entrée dans une telle société entraîne en principe l’obligation de l’associé aux dettes sociales, pour une part virile (1). La situation est ainsi analogue à celle existant pour une société en participation à but commercial. Dans la note qu’il publie sous l’arrêt précité de la Cour de cassation du 9 juin 1947, condamnant l’adhésion de mineurs, représentés par leur tuteur, à une société en participation, M. Bastian (2) considère que pour résoudre le problème de l’entrée du mineur non émancipé en société, c’est sur le terrain de la limitation des engagements qu’il faut seulement se placer. « Les engagements de l’incapable sont-ils limités, dit cet auteur, l’entrée en société est possible ; s’ils ne le sont pas, toute participation à la société est interdite et cela quelles que soient les autorisations obtenues ». Sans doute, M. Bastian n’étend-il pas expressément la solution qu’il propose aux sociétés civiles, mais cetté extension semble logique.

Cependant elle se heurte à ia position extrêmement ferme adoptée iraditionnellement par la majorité de la doctrine (3) qui considère que, malgré l'obligation illimitée aux dettes qui pèse

148. — (2) En présence d’une telle clause, l'entrée du mineur dans la société en participation serait possible dans les conditions où il lui est permis de devenir commanditaire ou actionnaire (cf. Bas- TIAN, note sous Cass. req., 9 juin 1947, précité).

(8) EscarRa et RAULT, Soc. com., t. I, n° 502. — Rappr. LAcour et BOUTERON, Dr. com., t. I, n° 727; LYON-CAEN et RENAULT, Dr. com. t. II-2, n° 1065. \

149. — (1) C. civ. ,art. 1863. — Cf. BEUDANT, Cours de droit civil, t. XII,

n° 406; Houpin et BosvViEUX, Soc., t. I, n° 184.

(2) Note sous Cass. req., 9 juin 1947, J.C.P. 1947. JI. 3851. (3) PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil, t. XI-2, n° 1001; BEUDANT, Cours de droit civil, t. XII, n° 406.

sur les membres d’une société civile, le tuteur peut valablement conclure au nom du mineur un contrat de société civile avec l’autorisation du conseil de famille homologuée par le tribunal et faire apport à la société des biens de l’incapable, Mais une telle solution qui consiste à étendre au contrat de société civile les règles de l'emprunt ne parait guère satisfaisant puisque l’indétermination du montant de l'obligation des associés dans le cas d’une société civile contraste avec la stricte limitation des engagements qui existe dans le cas de l'emprunt (4).

Toutefois en l’absence de précisions légales ou jurisprudentielles en cette matière, cette solution doctrinale constitue le droit positif et il convient dès lors de remarquer qu'elle aboutit à écarter, en ce qui concerne l'entrée d’un mineur dans une société civile, toute règle de capacité tenant à l’objet de l'apport. En effet puisque le conseil de famille et ensuite le tribunal auront à délibérer sur l'opportunité de la participation du mineur au contrat de société civile envisagé, ils connaïîtront par 1à même des apports prévus de la part du mineur. Si donc l'autorisation est accordée pour l’ensemble du contrat, les apports seront approuvés de ce fait et il n’y aura pas lieu de réunir à nouveau le conseil de famille pour délibérer à leur sujet, ni de faire statuer le tribunal une seconde fois.

150. — L'étude approfondie des conditions, dans lesquelles il est possible au tuteur d’un mineur de faire entrer en société l’incapable dont les intérêts lui sont confiés, montre que les conditions de capacité tenant à l'apport, souvent essentielles, s’effacent cependant derrière d’autres conditions ou se combinent avec elles lorsque l'engagement de l'associé présente un caractère indéterminé quant à son montant, notamment en raison d’une éventuelle participation aux dettes sociales au delà de l’apport. La même idée se retrouve en ce qui concerne les autres incapables.

B) Interdits et personnes pourvues d’un conseil judiciaire

151. — Les règles qui viennent d'être dégagées à l’égard du mineur non émancipé s'appliquent intégralement en cas d'apport effectué au nom d’un interdit légal ou judiciaire par son tuteur. Cet apport, possible chaque fois que l'entrée en société sera permise à l’incapable, sera soumis à des condi-

149. — (4) Quant au mineur émancipé, la doctrine lui permet d’entrer dans une société civile avec l’autorisation du conseil de famille homologuée par le tribunal (v. HoupiN et BosviEux, Soc., t. I, n° 63). lei la solution est parfaitement justifiée : le mineur émancipé qui est susceptible de devenir commerçant doit à plus forte raison être autorisé à participer à une société civile.

tions de capacité variant avec l’objet sur lequel il porte, ces

conditions étant les mêmes que celles exigées du mineur non émancipé (1).

Le cas des aliénés non interdits ne nécessite pas de remarque spéciale en matière d’apport : le droit commun s'appliquant, Fapport qu'ils auront effectué ne pourra être annulé que s’il est établi qu’ils étaient en état de démence lorsqu'ils ont passé cet acte. Si l’aliéné est interné, l'administrateur de ses biens

pourra le faire entrer en société en qualité de commanditaire ou d’actionnaire (2).

Quant aux prodigues et aux faibles d’esprit, ils peuvent éffectuer avec l’autorisation de leur conseil judiciaire un apport en société d'éléments de leur patrimoine, dès lors que par cet apport ils n’acquièrent pas la qualité de commerçant (3).

152. — Dans tous ces cas il s’agit de problèmes de capacité, le sujet de droit qui se propose d’effectuer l’apport étant réputé en raison de son jeune âge ou de son état mental ne pas avoir une faculté de discernement suffisante pour lui permettre d'accomplir seul lacte envisagé. Mais à côté de ce problème de capacité un problème de pouvoirs se pose toutes les fois qu’une personne va effectuer un apport pour le compte d’autrui, et dans certaines hypothèses ce problème se posera même si la personne entend disposer de son porpre patrimoine, dès lors qu’elle

subit en ce qui concerne celui-ci quelques restrictions de pouvoirs.

453. — De même qu’en matière de capacité se trouvaient exigées d’abord certaines conditions tenant à l’entrée dans la société et, ensuite seulement, d’autres conditions tenant à l’objet de l’apport, de même, en ce qui concerne les pouvoirs requis, cette dualité va se retrouver. Seuls les pouvoirs particuliers exigés en fonction de l’objet de l’apport entrent dans le cadre de la présente étude. Toutefois il apparait nécessaire de montrer dans quelle mesure l'exigence de ces pouvoirs particuliers s’efface parfois derrière l'exigence d’un pouvoir général d’entrer en société.

C’est en matière de régimes matrimoniaux que se posent les problèmes de pouvoirs les plus importants, la question devant

151. — (1) Houpin et BosvIEux, Soc., t. I, n° 64. (2) Cf. loi du 27 février 1880, art. 8.

(8) V. Cass. req., 28 mars 1892 (D.P. 1892. I. 265), considérant qu’une personne pourvue d’un conseil judiciaire peut faire partie d’une société en commandite en qualité de commanditaire, et par opposition : Cass. civ., 5 décembre 1850 (D.P. 1851. I. 42), décidant qu’une telle personne ne peut devenir associée en nom collectif.

être envisagée aussi bien lorsque l'apport est effectué par une femme mariée que lorsqu'il est effectué par le mari. Mais cette hypothèse n’est pas la seule : la faillite, du fait qu'elle entraine dessaisissement du failli, pose également des problèmes de pouvoirs. Il en est de même du cas où un mandataire effectue un apport au nom de son mandant et de l'hypothèse voisine qui se présente quand l'apport est effectué par un organe administrant le patrimoine d’une société ou d’une association.

A) Apport effectué par une femme mariée ou par son mari

454. —— Pleinement capable depuis la loi du 18 février 1938, Ia femme mariée peut aujourd’hui effectuer librement un apport en société comme tout autre acte juridique. Elle se heurte seulement en certains cas à une insuffisance de pouvoirs pour disposer d’un bien dont elle veut faire apport et les limitations qui lui sont imposées de ce fait varient suivant le régime matrimonial adopté.

De plus, vestige de l’ancienne incapacité, le mari peut s'opposer à l’apport que veut effectuer la femme, quand cet apport implique l'exercice d’une activité professionnelle. II peut ainsi s’opposer à tout apport d'industrie promis par la femme, car effectuer un tel apport c’est en fait exercer une profession Cp:

Lorsque l'apport consiste en un élément du patrimoine de la femme, le mari ne peut au contraire utiliser son droit d’opposition que pour des raisons tirées du rôle que la femme sera appelée à jouer comme associée, par exemple si la femme acquiert la qualité de commerçante ou si elle obtient un poste de gérant ou d'administrateur. Mais le mari pourra invoquer dans certains cas, pour faire tomber l'apport, le fait que la femme a outrepassé les pouvoirs qu’elle détenait.

Quand les époux sont mariés sous le régime de communauté, la femme ne peut disposer librement et sans autorisation que de ses biens réservés et de la nue-propriété de ses biens propres. En effet, en ce qui concerne les biens composant son patrimoine propre, la femme doit tenir compte du droit de jouissance qui appartient à la communauté. Si donc elle agit seule, elle ne pourra pas apporter en société la pleine propriété de ses” biens propres, mais seulement la nue-propriété desdits biens (2). Comme l'apport en nue-propriété est très peu courant, la femme ne pourra guère profiter de cette possibilité. Tout au plus pourrait-on concevoir qu'elle puisse emprunter les sommes néces-

154. — (1) Toutefois la femme pourra obtenir la main-levée de cette opposition en établissant que la décision du mari n’est pas justifiée par l'intérêt de la famille.

(2) Cf. M. pe JUGLART, Les pouvoirs de la femme commune en biens depuis la loi du 22 septembre 1949, J.C P. 1943. I. 327.

saires à la souscription de parts ou d’actions, en proposant aux prêteurs, comme gage, la nue-propriété de ses propres.

La situation se modifie lorsque la femme au lieu d'agir seule obtient l’accord du mari ou l’auterisation de justice. Tout d’abord le mari peut, en donnant son consentement à un apport effectué par la femme et portant sur la pleine propriété d'un bien propre de celle-ci, renoncer ainsi à se prévaloir du droit de jouissance appartenant à la communauté. Cette renonciation donne à la femme la libre disposition du bien dont elle veut faire apport. De plus en vertu de l’article 218 nouveau du Code civil le mari peut donner pouvoir à la femme de gérer la communauté. La femme acquiert alors la possibilité de disposer de l’usufruit qui grève son patrimoine propre au profit de la communauté et partant elle pourra dans ce cas effectuer un apport en pleine propriété d'éléments de son patrimoine propre.

Un tel apport peut également être réalisé par la femme au moyen de l’habilitation judiciaire prévue par l’article 217 du Code civil. En effet pour disposer du bien objet de l’apport, la . femme n'est pas entièrement dépourvue de pouvoirs en ce qui concerne l’aète à accomplir. Ses pouvoirs sont seulement incomplets, en raison du droit de jouissance appartenant à la communauté. Les conditions requises pour l'application de larticle 217 seront donc remplies, dès lors que le mari refusera de consentir à l’apport en pleine propriété projeté par la femme, ou qu'il sera hors d’état de manifester son consentement. Ainsi même si le mari refuse son consentement à l’apport prévu, ce refus pourra être brisé par décision de justice, du moins quand il apparait injustifié.

La nécessité où se trouve la femme d'obtenir l'autorisation du mari ou l’habilitation judiciaire, pour disposer librement de la pleine propriété de ses propres en vue d’un apport, disparait dans l’hypothèse où la femme possède la qualité de commerçante. Ainsi la femme qui entre dans une société en nom collectif ou devient commanditée peut, en l’absence d'opposition du mari à cette entrée en société ou après mainlevée de l’opposition, faire apport à la société de tous les biens qu'elle possède à titre de propres. Elle n’aura en aucune manière à tenir compte des droits d'administration ou de jouissance appartenant au mari et à la communauté et qui tomberont du fait de l’apport. L'apport doit être en effet réputé dans ce cas réalisé pour les besoins du commerce et l’on entre alors dans le cadre des pouvoirs étendus accordés à la femme commerçante, commune en biens, sur ses propres, par l’article 5 du Code de commerce (3).

154. — (3) Cf. VorriN, Commentaire de la loi du 22 septembre 1942 (D.C. 1943, Leg. p. 59, n° 48) : « Ainsi la femme, qui en vertu du premier alinéa (de Particle 5 nouveau du Code de Commerce) engage, par ses dettes commerciales, la pleine propriété de ses propres, peut en outre, en vertu du second alinéa, aliéner ou hypothéquer lesdits biens ».

455. — La femme commune en biens, qui peut ainsi avec plus ou moins de liberté disposer de ses propres en vue d’un apport en société, n’est pas non plus dépourvue de pouvoirs sur les biens communs. Tout d’abord, comme la loi lui reconnait la faculté d’exercer les droits les plus étendus sur les biens dits « réservés », c’est à dire sur ceux qu’elle a acquis par l'exercice d'une profession séparée, la femme aura la possibilité de faire en toute liberté l’apport de ces biens.

En ce qui concerne les biens communs ordinaires, c'est au mari qu'il appartient normalement d’en effectuer l’apport. Et comme l'apport est un acte à titre onéreux, le mari pourra agir seul et sans le concours de sa femme. Dès lors il est permis de dire que la femme n’a pas sur les biens communs ordinaires le commencement de pouvoirs qui lui permettrait d’invoquer l’article 217 du Code civil et de briser le refus du mari lorsque celui-ci s'oppose à l’apport de tels biens (1). Mais la femme pourra utiliser l’article 219 du même Code. Lorsque le mari sera dans l'impossibilité de manifester sa volonté et que la femme se sera fait habiliter par justice à le remplacer dans la gestion des biens communs, elle pourra faire librement apport de ces biens ; elle agira ainsi comme représentante de son mari et l’apport sera opposable à celui-ci. La situation se présenterait d’une manière identique si la femme, au lieu d’être mandataire judiciaire de son mari, gérait la communauté en vertu d’un mandat conventionnel accordé par le mari, hypothèse prévue par l’article 218 du Code civil.

De même le pouvoir de représentation que la femme tiendra d’un mandat conventionnel ou d’une habilitation judiciaire fondée sur l’article 219 pourra concerner la gestion du patrimoine propre du mari et la femme munie de ce pouvoir aura la possibilité d’effectuer un apport en société à l’aide de biens figurant dans ce patrimoine. Toutefois comme ïil appartient au tribunal de fixer les limites du pouvoir de représentation qu'il attribue à la femme, si ce pouvoir ne porte que sur l'administration des biens propres du mari, la femme aura seulement la possibilité d'effectuer, à l'aide d'éléments de ce patrimoine,

155. — (1) V. cependant COLIN, CAPITANT et JULLIOT ps LA MORANDIÈRE, Cours de droit civil, t. III, n° 370. Selon cet ouvrage, la femme mariée sous le régime de communauté peut être autorisée par justice à effectuer un acte de disposition sur les biens communs en invoquant J’article 217 nouveau du Code civil. Une telle possibilité permettrait à la femme de briser sur ce point le refus du mari (si ce refus n’était pas justifié par l'intérêt de la: famille) et de faire par exemple apport en Société de biens communs ordinaires même

. contre le gré du mari. Cette solution semble excessive et il vaut mieux admettre avec d’autres auteurs (RIPERT et BOULANGER, Droit civil, t. IT, n° 585) que, pour pouvoir disposer des biens communs, la femme doit remplir les conditions prévues par l’article 219.

des apports de numéraire constituant des placements, mais elle ne pourrait pas effectuer d’apports en nature, surtout concernant la propriété du bien qui en est l’objet.

156. — Les articles 217 et 219 s'appliquant aux deux époux de manière réciproque, le mari qui ne peut. normalement disposer en vue d’un apport ni des biens propres de la femme, ni des biens réservés de celle-ci, pourra effectuer cet apport si, la femme étant dans l'impossibilité. de manifester sa volonté, il demande au tribunal d’être habilité à la représenter. Au contraire en ce qui concerne l’apport d’un bien commun ordinaire ou d’un de ses propres, le mari qui n’a pas à obtenir l’accord de sa femme pour effectuer un acte de disposition sur ces biens pourra en faire apport même si la femme ne peut manifester sa volonté ou s'oppose à l’opération prévue. Il est une hypothèse pourtant où le mari, qui désire effectuer un apport de biens propres, aura en pratique besoin du consentement de sa femme: c'est le cas où l'apport concernera la propriété d’un immeuble sur lequel aura été inscrit l'hypothèque légale de la femme. Dans ce cas l’acquéreur de l’immeuble (c’est. à dire en l'espèce la société), désirant éviter un recours ultérieur de Ia femme, demandera généralement au mari d'obtenir que celle-ci accorde la mainlevée de cette hypothèque. Si la femme refuse de donner son consentement ou si elle est dans l’impossibilité de manifester sa volonté, le mari pourra utiliser l’article 2.163 nouveau du Code civil qui lui permet de demander la mainlevée judiciaire de l’hypothèque légale de la femme.

457. — C’est sous le régime de séparation de biens qu’apparaissent pleinement les conséquences de la suppression complète de l’ancienne incapacité de la femme mariée. La femme séparée de biens, pouvant disposer de son patrimoine personnel de la même maniere que si elle n’était pas mariée, aura donc la possibilité de faire apport de ses biens en toute liberté. En revanche elle ne peut agir sur le patrimoine de son mari ni par conséquent réaliser des apports en société avec des éléments de ce patrimoine, sauf si elle a été judiciairement habilitée à représenter son mari sur le fondement de l’article 219 ou si elle a reçu un mandat conventionnel de représentation. Sous ce régime la situation du mari est analogue à celle de la femme: il peut librement disposer de son patrimoine propre en vue d'un apport et ne peut utiliser celui de sa femme qu'en vertu d’un pouvoir de représentation judiciaire ou conventionnel. Toutefois comme même sous le régime de séparation de biens l'hypothèque légale de la femme mariée subsiste, le mari devra en pratique, s’il veut effectuer l’apport en propriété d’un immeuble sur lequel la femme a inscrit son hypothèque, obtenir la mainlevée amiable ou judiciaire de cette hypothèque.

458. — Les règles qui viennent d’être dégagées en matière de séparation de biens s'appliquent sous le régime dotal d’une part en ce qui concerne les biens paraphernaux, d’autre part en ce qui concerne les biens personnels du mari. Le cas des biens dotaux est au contraire plus complexe. En vertu du principe de l’inaliénabilité dotale, la règle générale est que la femme même avec l'autorisation du mari ne peut faire apport en société de ses biens dotaux. Mais l'inaliénabilité dotale comporte quelques tempéraments. Lorsque le contrat de mariage prévoit que l’aliénation des immeubles dotaux peut intervenir à charge de remploi et que parmi les valeurs pouvant servir de remploi figurent les actions ou parts d'intérêts de sociétés commerciales ou civiles, l’apport en nature des ces biens sera possible, de même que serait possible la vente desdits biens suivie d'un apport en numéraire destiné à servir d'emploi aux sommes provenant de cette vente. Pour effectuer dans ce cas l’apport des immeubles dotaux, la femme devra obtenir le consentement de son mari ; mais si le mari refuse ce consentement ou est dans l'impossibilité de le donner, la femme pourra demander lappli-

cation de l’article 217 du Code civil (1).

Lorsque le contrat de mariage ne prévoit pas la possibilité de remploi des immeubles dotaux en actions ou parts sociales, la femme pourra, en se prévalant selon les cas des articles 19357 ou 1556, alinéa 2, du Code civil, demander au tribunal d’autoriser lPapport. Mais il faudra établir que cet apport est rendu impérieusement nécessaire par le fait que la conservation du bien dans le patrimoine dotal ou son emploi en valeurs prévues par le contrat de mariage seraient susceptibles d'être très préjudiciables aux intérêts du ménage. Et du fait que, même pour le remploi judiciaire, le mari doit donner son accord, il devra consentir à l’apport dont la femme demande au tribunal de permettre la réalisation. Mais en cas de refus injustifié du mari de donner son consentement, il pourra être passé outre à ce refus par application de l’article 217 précité.

La dot mobilière est également inaliénable. Toutefois selon la doctrine dominante (2) fondée sur une longue tradition cette inaliénabilité ne joue qu’à l'égard de la femme ; le mari a le droit d’aliéner les meubles dotaux tant corporels qu'incorporels. Il peut donc en faire apport en société. Mais s’il existe dans le contrat de mariage une clause de remploi concernant la dot mobilière et ne prévoyant pas parmi les valeurs pouvant servir de remploi les actions ou parts d'intérêts de la société à laquelle le mari se propose d'effectuer l'apport, cet apport ne sera

158. — (1) VorriN, Commentaire de la loi du 22 septembre 1942. D.C. 1943, Leg. p. 52, n° 15 in fine. :

(2) RIPERT et BOULANGER, Droit civil, t. IX, n° 1331. Rappr. PLANIOL et RIPERT, Trailé pratique de droit civil, t. IX-2, n° 1166 et s.-

possible qu'avec l’autorisation du tribunal, lequel tient de l’article 1557 du Code civil le droit de permettre aux époux de faire le remploi en valeurs autres que celles prévues par le contrat de mariage.

159. — Aux restrictions diverses que le régime matrimonial choisi par les époux entraine quant à leur pouvoir de disposer librement de leurs biens en vue d’un apport, vient de superposer une prohibition d’ordre plus général concernant les sociétés entre époux. Ainsi le mari ou la femme ne pourra faire apport de ses biens à une société dont son conjoint fait partie, du moins s’il s’agit d’une société constituée intuitu personæ. Fondée à l’origine sur l’incompatibilité qu’il y avait entre la puissance maritale d’une part, l'égalité entre les associés résultant du contrat de société d’autre part (1) la prohibition des sociélés entre époux ne peut plus depuis 1938 être justifiée par cet argument (2). Le seul fondement qu’on puisse rationnellement lui donner aujourd’hui est que, par le jeu de leurs apports respectifs, les époux constituant une société entre eux pourraient tourner le principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales et ainsi frauder les droits des tiers (3). Dès lors comme ce risque de fraude aux droits des créanciers n’apparait que pour les sociétés entre époux constituées postérieurement au mariage, une société constituée antérieurement doit être regardée comme valable (4) car on ne peut considérer que les apports effectués au profit de cette société l’ont été pour faire échec au principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales et à l’équilibre des masses. Tout au plus peut-on craindre dans ce cas que des apports intervenant à titre d'augmentation de capital après le mariage: entre les associés ne soient destinées à frauder les droits des créanciers de l’un des époux, mais il suffira alors de prononcer la nullité de l’augmentation de capital et non celle de la société. à

La même idée de protection des droits des tiers, qui justifie ainsi dans une large mesure les restrictions apportées à la constitution de sociétés entre époux, se retrouve en matière de faillite : il s’agit ici de protéger les créanciers du débiteur failli, contre un apport effectué par ce dernier.

159. — (1) Houpin et BosviEux, Soc., t. I, n° 70; Cass. crim., 9 août 1851, D.P. 1852. L 281; Cass. civ., 7 mars 1888. D.P. 1888. I. 349; Cass. red.r8edéc 1891--D-P1892.21-2117-

(2) Cf. note H. SoLus, sous Paris, 7 déc. 1954, J.C.P. 1955. II. 8526. (3). Rappr. note A. WEILL, sous Trib. civ. Strasbourg, 25 mai 1951, J:C.P. 1951. II. 6494.

(4) Cf. GUÉRIN, Vers la validité des sociétés entre époux, D. 1950, chr. p. 25. £

‘ B) Apport effectué par Fe failli

460. —— Comme la femme mariée, le failli n’est pas un incapable au sens que le droit civil donne à ce mot. Le dessaisissement qui résulte pour lui du jugement déclaratif de faillite s’analyse en une restriction apportée à ses pouvoirs d'administration et de disposition de ses biens, puisque les actes qu’il pourra éventuellement passer seront inopposables à la masse. La question de savoir dans quelle mesure il pourra effectuer un apport en société se pose donc.

Elle se pose même dès la période suspecte comprise entre la date de cessation des paiements et le jugement déclaratif, et pouvant dans certains cas remonter à dix jours avant la cessation des paiements. L'article 447 du Code de commerce permet en effet de faire tomber les actes à titre onéreux, et par conséquent les apports en société, effectués pendant cette période, lorsqu'ils peuvent être considérés comme accomplis en fraude des droits des créanciers. Mais l’article 447 se présente en réalité comme un cas particulier d’application de l’action paulienne et mérite à ce titre d’être étudié dans le cadre de l’apport frauduleux (1). Tant que le jugement déclaratif de faillite n’a pas été prononcé le failli ne subit pas encore de restrictions de pouvoirs ; il s’expose seulement à voir ses actes frauduleux annulés au profit de ses créanciers, la preuve de la fraude étant dans une certaine mesure facilitée à ceux-ci par rapport au droit commun.

Au contraire, à partir du jugement déclaratif, le failli est dessaisi de la gestion de ses biens. Et par ailleurs, comme il est frappé de certaines interdictions ou déchéances, son entrée en société se heurtera à un double obstacle, du moins chaque fois qu’elle entrainerait pour lui la nécessité d’avoir la qualité de commerçant.

Lorsque le failli se propose: d’entrer dans une société en nom collectif, le problème se pose en effet de savoir à quelles conditions il peut°être commerçant. C’est seulement lorsque cette première question est résolue qu’il y a lieu de rechercher quels biens il lui est possible d'apporter à la société. Autrefois on a pu légitimement considérer que seul ce second problème était à résoudre. En effet pendant longtemps la faillite n’a entrainé, pour la personne qui était l’objet de cette mesure, aucune interdiction d’entreprendre à nouveau des opérations de commerce soit individuellement, soit en participant à une société en nom collectif. Toutefois les engagements pris par le failli, par exemple la promesse de faire un apport en société étaient inopposables à la masse. Le failli ne trouvait donc pas d'obstacles à son entrée en société dans une interdiction géné-