V. infra n° 199 et s

rale ou spéciale ; il se heurtait seulement à des difficultés lorsqu'il voulait réaliser son apport, du fait qu'il était privé de la libre disposition de ses biens.

La loi du 30 août 1947 est venue modifier cet état de choses. Généralisant certaines mesures antérieures qui avaient exclu les faillis de l’exercice de quelques professions notamment celle de banquier, elle interdit de manière complète à une personne ayant fait l’objet d’une mise en faillite de reprendre une activité commerciale. Mais elle prévoit que le failli pourra demander au tribunal de le relever de cette interdiction ou d’en déterminer la durée. Une intervention de justice est ainsi la condition nécessaire qui permet au failli d’entrer dans une société en nom collectif.

161. — Lorsque le failli aura été relevé de l'interdiction qui le frappe, ou lorsqu'il se proposera de faire un apport à une société en une qualité qui n'implique pas celle de commerçant, alors se posera pour lui la question de savoir quels biens il peut apporter à la société. La Cour de cassation a posé en principe dans un arrêt du 16 novembre 1887 (1) que « si le failli, quoique dessaisi de l’administration de ses biens, peut pour subvenir à ses besoins entreprendre un nouveau commerce, c’est à la condition qu’il n’y emploiera que des valeurs étrangères à la faillite ». Cet arrêt conserve son intérêt dans la mesure où la solution qu’il donne est compatible avec la loi du 30 août 1947. Dès lors même quand il/ne se heurte pas à l'interdiction d’exercer une activité commerciale, le failli ne peut conclure un contrat de société aux termes duquel il apporterait des biens figurant dans l’actif de la faillite dont il est dessaisi. Il ne peut donc faire son apport qu’à l’aide de valeurs économiques qui ne sont pas comprises dans la faillite. En pratique il n'aura guère la possibilité que d’effectuer un apport en industrie et en l’absence . de tout dol et de toute fraude de la part du failli, Ia masse ne pourrait prétendre s’opposer à un tel apport sur lequel elle ne possède aucun droit (2).

La situation est très différente lorsque le failli a obtenu un concordat, car l'effet du concordat est de mettre fin au dessaisissement en rendant au failli la disposition pleine et entière de son patrimoine. Le failli concordataire ,pourra donc réaliser ‘librement l’apport qu’il se propose d’effectuer (3).

(2) Trib. com. Seine, 12 avril 1897, J. Soc. 1897, p. 438.

(3) Toutefois même dans l'hypothèse où il a obtenu un concordat, le failli demeure soumis à l’interdiction d’exercer le commerce tant qu’il n’a pas été relevé de cette interdiction par le tribunal et il ne peut dès lors effectuer son apport en qualité d’associé en nom ou de commandité. C’est le résultat paradoxal auquel aboutit la loi du 30 août 1947 (R1PERT, L’assainissement des professions commerciales

162. —— Lorsque l’on envisage le cas de la femme mariée ou du failli le problème qui se pose est celui d’une insuffisance de pouvoirs de la part de la personne envisagée à l'égard de son propre patrimoine. Mais le problème de pouvoirs se pose également lorsque l’on veut agir sur le patrimoine d’autrui. Déjà les développements précédents ont permis de montrer que, dans certaines hypothèses la femme mariée avait la possibilité de se faire habiliter à représenter son mari en ce qui concerne Ja gestion de biens sur lesquels elle n’a personnellement aucun droit : par exemple sur le patrimoine propre du mari dans le régime de communauté. Et il a été relevé que l’origine du pouvoir de représentation de la femme était susceptible d’être, dans ce Cas, judiciaire ou conventionnelle. Mais le mandat conventionnel entre époux n’est que l’application à une situation particulière d’une institution plus générale et il apparait nécessaire de préciser dans quelle mesure un apport en société peut être effectué par l'intermédiaire d’un mandataire.

C) Apport en société effectué par un mandataire

463. — L'’étendue des pouvoirs que le représentant tient du mandat dépend des termes de celui-ci, le mandant disposant de toute liberté pour conférer à son mandataire des pouvoirs plus ou moins larges. Toutefois pour éviter que le représentant ne dépasse ses pouvoirs en profitant des termes peu clairs du mandat, l’article 1988 édicte une disposition protégeant les intérêts du mandant et stipule : « Le mandat conçu en termes

généraux n'embrasse que les actes d'administration. S'il « s’agit d’aliéner ou hypothéquer, ou de quelque autre acte de propriété, le mandat doit être exprès ».

Il apparait dès lors nécessaire de préciser ce qu’il faut entendre par mandat conçu en termes généraux : cette notion ne coïncide pas avec celle de mandat général (1). Alors que le

mandat conçu en termes généraux s'oppose au mandat exprès, le mandat général s'oppose au mandat spécial (2). Donc en vertu

et industrielles, D. 1947, Chr. p. 141; RIPERT, Dr. com., n° 2926; — J.-CI. Sociétés, fascicule 8-5, n° 29). Mais sans doute les tribunaux prendront-ils l’habitude, en homologuant un concordat, de relever le failli, qui en bénéficie, de l'interdiction d'exercer une activité commerciale (RiPERT, chronique précitée ; PALMADE, La loi du 30 août 1947 sur l'assainissement des professions commerciales et industrielles MI-CP 219470101669 nel; -CE com., fascicule « Articles 604 à 614 du Code de Commerce », n° 58).

163. — (1) Cf. J.-CI. civil, fascicule « Articles 1987 à 1989 », nes 1 et suiv.

(2) Le mandat «spécial est aux termes de l'article 1987 celui qui concerne une affaire ou certaines affaires seulement. Le mandat exprès est celui qui est conçu en termes formels en ce qui concerne lobjet qu’il prévoit. Il peut concerner une catégorie générale d’actes qu’il donne pouvoir au mandataire d’aecomplir. Cf. PLANIOL et RIPErRT, Traité pratique de droit civil, t. XI, n° 1463.

POUVOIRS DE L’'APPORTELR 239

même de l’article 1988 du Code civil pour pouvoir effectuer valablement un acte de dispostion, tel qu’un apport en nature et en propriété d’un bien appartenant à son mandant, le mandataire n’a pas en règle générale besoin d’avoir obtenu un mandat spécial concernant individuellement l’acte à passer, mais seulement un mandat lui conférant expressément le pouvoir d’effectuer des apports en société ou même d’une manière plus large de conclure tous actes de disposition. Toutefois un mandat non seulement exprès mais spécial est exigé lorsque l’apport est effectué au profit d’une société à responsabilité limitée (3). Et de même si l’apport était effectué à titre d’'associé en nom collectif ou de commandité, le mandataire devrait être tenu de justifier à la fois de son pouvoir de disposer du bien objet de l'apport et d’un mandat prévoyant expressément qu'il peut faire acquérir à son mandant une qualité qui entraînera pour celui-ci l’obligation illimitée de participer aux dettes sociales.

L’exigence d’un pouvoir exprès n’apparait nécessaire que lorsqu'il s’agit d'effectuer un apport en nature et en propriété. En effet lorsqu'il s’agit d'effectuer un apport en numéraire au profit d’une société anonyme ou en qualité de commanditaire, l’opération présente le caractère d’un placement (4) et partant d’un acte d'administration. Un mandat conférant au représentant pouvoir d’administrer le patrimoine du mandant rend donc possible un tel apport. Ce mandat permet également semble-t-il au mandataire d’effectuer l’apport en jouissance d’un bien autre que du numéraire, cet apport constituant également un acte d'administration (5), en raison de son analogie avec le baïl (6). Toutefois il faut réserver ici comme précédemment le cas où un pouvoir spécial serait exigé en raison de la nature de la société.

Dans certains cas il arrivera que le mandataire ne fasse pas connaître sa qualité et que, iaissant croire qu'il effectue l'apport pour son propre compte, il agisse ainsi en qualité de préle-nom. Un jugement du Tribunal de commerce de la Seine en date du 3 janvier 1951 (7) a très pertinemment décidé qu’en matière de société « si une personne peut souscrire ostensiblement des actions ou des parts, du moment qu’elle entend s’obliger sérieusement et que la souscription n’est pas fictive, alors même qu’elle agit en réalité pour le compte d’un tiers, encore faut-il qu'aucune interdiction légale ne mette obstacle à la souscription. »

163. — (3) Art. 4, alinéa 3, Loi du 7 mars 1925 : « Tous les associés doivent intervenir à l’acte en personne ou par des mandataires justifiant d’un pouvoir spécial ».

(4) Cf. supra n° 140.

(5) En ce sens A. WEILLz, Apport d'un fonds de commerce en société, J.-CI. Sociétés, fascicule 13, n° 68.

(6) Sur cette analogie, v. supra n° 121.

(7) J.C.P. 1952. II. 6846, note BASTIAN.

On doit en effet considérer qu’une souscription ou un apport intervenu par l'intermédiaire d’un prête-nom est en principe valable, car la simulation n’est pas à elle seule une cause de nullité des contrats (8). Il y a simplement lieu d’appliquer l’article 1321 du Code civil et d’en déduire que les tiers sont en droit de considérer le prête-nom comme le véritable assoeié (9)

Cependant si le mandant cherche à demeurer inconnu, le motif en est souvent qu’il lui est interdit pour une raison ou pour une autre de participer directement à la constitution de la société. Dans ce cas l'intervention d’un prête-nom apparaît comme un moyen frauduleux ayant pour but de tourner une disposition légale. C'était le cas dans l'espèce soumise au Tribunal de la Seine, le 3 janvier 1951 : le prête-nom agissait pour le compte d'étrangers qui avaient fourni les fonds nécessaires mais ne pouvaient intervenir à l’acte de société qu'avec une autorisation de l'Office des changes, laquelle n’avait pas encore été accordée au moment de la constitution de la société. Le caractère illicite de l’intervention du prête-nom était donc manifeste et la nullité de la société était encourue pour fraude à la législation des changes (10).

De même ïil peut arriver que le prête-nom dissimule la personnalité d’un autre associé et que l’utilisation du prêtenom ait pour seule raison d’être de faire échec à la disposition légale exigeant l'existence de sept actionnaires en matière de société anonyme (11). Dans ce cas également l'intervention du prête-nom revêt un caractère illicite.

C’est donc seulement iorsque la convention de prête-nom ne cachera aucune fraude à la loi ni aux droits des tiers que l’on pourra en admettre la validité.

De la situation des mandataires conventionnels qui doivent justifier d’un pouvoir suffisant -se rapproche celle des gérants et administrateurs de sociétés ou d’associations ; en effet bien

163. — (8) EscaRRra et RAULT, Soc. com., t. II, n° 566; HÉMARD, Nullité de sociétés, n° 235 in fine; P. Pic, De la simulation dans les actes de Société, D'H°41985;Chr-p.#33.

(9) V. note Basrian sous Trib. com. Seine, 3 janv. 1951, précité. — Rappr. Paris 26 nov. 1932, Gaz. Trib. 1933 (1% semestre). II. 131 : « le prête-nom souscripteur d’actions d’une société anonyme est personnellement tenu des obligations par lui contractées en cette qualité ».

(0) Cette nullité ne fut du reste pas prononcée en définitive, car une réparation du vice était intervenue, le prête-nom ayant offert au groupe étranger dont il était le mandataire le remboursement des fonds avancés et cette offre ayant été acceptée.

(1) Cf. CoPrer-RoYer et ses fils, Traité des sociétés, t. II, p. 2925.

que ces gérants et administrateurs ne soient pas à proprement parler des mandataires au sens traditionnel du terme mais des organes de la personne morale, ils n’en agissent pas moins sur un patrimoine qui ne leur appartient pas et qu’ils sont seulement chargés d’administrer. Ils doivent dès lors justifier d'un pouvoir suffisant lorsqu'ils effectuent des apports au nom de la personne morale qu’ils représentent.

D) Apport en société effectué par une personne morale

1464. — Parmi les personnes concourant à la constitution d’une société, peut figurer une autre société. Cette possibilité n’est plus discutée aujourd’hui (1). Le législateur lui-même la implicitement admise, du fait qu’il a réglementé la pratique des filiales.

Mais la participation d’une société à une autre pose le problème de savoir quel est l’organe social qui pourra décider cette participation et effectuer les apports prévus. Il faut alors distinguer selon que la société effectuant l'apport entend réali: ser un placement provisoire de capitaux ou au contraire désire acquérir une fraction importante, voire majoritaire, des actions ou parts sociales de la société bénéficiaire de l’apport. Lorsqu'il s'agit d’un simple placement, par exemple d’un apport de numéraire destiné à la souscription d’un petit nombre de titres, l'opération entre dans le cadre des actes qui peuvent être accomplis par la gérance ou par le conseil d'administration. De même ces organes pourraient effectuer librement des apports en nature de, biens qui ne sont pas indispensables à la poursuite de l'exploitation sociale, dans la mesure où il leur est permis d’utiliser ces biens en vue d’un autre acte de disposition, telle une vente par exemple.

Au contraire l’apport prévu peut concerner un bien particulièrement utile à la société, comme un fonds de commerce exploité par la personne morale, l'immeuble dans lequel ce fonds est exploité ou encore des brevets et marques employés par la société. Dans tous ces cas, et également dans celui où l'apport sans concerner un bien absolument indispensable à la société serait néanmoins d’un montant tel qu’il aboutirait à la constitution d’une filiale, l’opération dépassera les pouvoirs des gérants ou du conseil d'administration. Elle devra alors être acceptée par les associés dans des conditions qui varient selon le type de société envisagé.

Dans les sociétés en nom collectif ou en commandite simple, l’apport d’un élément essentiel du patrimoine social devra être autorisé par l’unanimité des associés. Dans une société

164. — (1) Cf. A. HENRY, Des sociétés de sociétés, J. Soc. 1919, p. 161.

en commandite par actions, il faudra que le gérant soit habilité à effectuer l’apport par l’assemblée générale des commanditaires, et dans les sociétés à responsabilité limitée laccord de la majorité des membres de la société sera nécessaire. Dans les sociétés anonymes, l’assemblée générale des actionnaires devra donner son consentement. L'assemblée générale que l’on réunira à cette occasion pourra être une assemblée ordinaire (2) lorsque l’apport tout en concernant un élément important n’entraînera pas la nécessité d’opérer des modifications statutaires. La réunion d’une assemblée générale extraordinaire sera au contraire nécessaire chaque fois que l’apport envisagé rendra indispensable des modifications aux statuts notamment si la société bénéficiaire de l’apport a un « objet social » différent de celui de la société qui effectue l'apport. e

Les règles qui viennent d’être dégagées en matière d’apport effectué par une société s'appliquent principalement lorsque l’apport en nature concerne la pleine propriété du bien sur lequel il porte. En effet il s’agit d’une aliénation à titre onéreux (3) qui ne peut être décidée que par les organes de la société habilités à effectuer une telle opération (4). Il est permis de se demander si les mêmes règles régissent l’apport en jouissance.

Lorsque l’apport en jouissance concerne un bien qui n’est pas indispensable à la poursuite de l’exploitation sociale, il n’est pas douteux qu’un raisonnement à fortiori permet d'étendre ici les solutions admises pour l'apport en propriété : puisqu un

164. — (2) HoupiN, Du consentement nécessaire à la réalisation d’apports en nature par une société par actions, J. Soc. 1928, p. 641. — Il importe de remarquer, avec cet auteur, que si le conseil d’administration était expressément autorisé par les statuts à faire participer la société à la constitution de toutes autres sociétés par-voie d'apport, des apports même d’éléments très importants du patrimoine social pourraient être effectués par le conseil sans que l’autorisation de l’assemblée générale soit requise, dès lors que ces apports n'auraient pas pour effet de conduire à la liquidation de la société apporteuse ou à la modification de son « objet social ». Par contre, lorsque les statuts autorisent le conseil d'administration à effectuer toutes ventes d'immeubles, on doit décider que cette disposition ne peut pas être étendue à l'apport (HOUPIN, op. cit. p. 644). Elle présente en effet le caractère d’une autorisation exceptionnelle et doit s’interpréter restrictivement : or la vente et l'apport en propriété, bien que présentant certaines analogies, ne sont pas deux opérations identiques. Mais si l'autorisation

£ statutaire concernait l’aliénation d'immeubles, l’apport en propriété serait alors possible car il constitue bien une aliénation à titre onéreux et le conseil d'administration pourrait l’effectuer seul.

(3) V. supra n° 95.

(4) Cf. A. COHEN, Traité des fonds de commerce. Cet auteur étudiant les pouvoirs nécessaires pour effectuer l’apport en société d’un fonds de commerce (n° 778) renvoie, en ce qui concerne les pouvoirs des gérants et administrateurs, aux développements qu’il leur a consacrés en matière de vente de fonds de commerce (n° 220).

tel apport est permis dans ce cas aux gérants et administrateurs, il doit en être de même à plus forte raison d’un apport effectué en jouissance seulement. Mais lorsque l’apport en jouissance concerne un élément essentiel du patrimoine de la société, est-il possible, en se fondant sur le fait qu’il ne s’agit pas d’un acte d’aliénation, de décider qu’il entre dans le cadre des pouvoirs de la gérance ou du conseil d'administration ? Il ne le semble pas. En effet quoique la propriété du bien envisagé ne cesse pas d’appartenir à la société qui effectue l’apport en jouissance, l'exploitation sociale sera privée de la libre disposition du bien qui par hypothèse lui est indispensable. Il s’agit donc d'une décision grave qui dépasse l’administration courante des affaires sociales. Il n’en serait autrement que si cet apport en jouissance présentait le caractère d’une mesure conservatoire ou était prévu pour une durée très brève.

465. — Les sociétés ne sont pas les seules personnes morales de droit privé pouvant entrer en société. Les associations le peuvent également du moins si elles sont déclarées, car autrement elles ne jouissent d'aucune capacité juridique et ne possèdent aucun patrimoine propre. Certes même les associations déclarées ne peuvent effectuer d’actes de commerce à titre principal ; elles ne peuvent accomplir professionnellement de tels actes (1) et ne sauraient dès lors effectuer des apports en qualité d’associées en nom ou de commanditées. Mais comme il leur est permis d'effectuer des actes de commerce à titre isolé (2), on doit les autoriser à effectuer des apports à titre d’actionnaire ou de commanditaire, dans la mesure où ces apports correspondent à un simple désir de placer leurs capitaux disponibles et ne constituent pas le début d’opérations spéculatives.

Comme pour les sociétés, la question se pose alors de savoir quel est l’organe de l’association qui sera qualifié pour effectuer l’apport. Dans l'hypothèse où il s’agit d’un placement de capitaux au moyen d’une souscription, les personnes chargées de la gestion des biens de l’association pourront effectuer l'apport en numéraire afférent à cette souscription. Toutefois ‘si l'apport n’était pas libéré immédiatement en totalité et si par conséquent, des versements ultérieurs devaient intervenir, l’assemblée générale devrait donner son consentement à l’opération (3). Il en serait de mème dans les cas plus rares où l’apport au lieu de concerner du numéraire serait un apport en nature ayant pour objet un élément du patrimoine de l’association. L'assemblée générale qui, sauf disposition contraire des

165. — (1) Houpin et BosviEux, Soc., t. I, n° 30. (2) R. DEMoOGuE, Capacité d'acquérir des associations déclarées, Rev. trim. dr. civ., 1931, p. 9.

(3) Cf. J.-CI. Sociétés, fascicule 8-5, n° 58.

statuts, doit autoriser les ventes d'éléments de ce patrimoine devra également donner son consentement à un apport en nature.

166. —— Toute la matiere des pouvoirs exigés pour l’accomplissement d’un acte juridique est (au moins dans la mesure où la question de pouvoirs se pose à propos d’un acte à effectuer au nom d’autrui) dominée par l’idée d’assurer la protection des intérêts du représenté. C’est qu’en effet le représentant donne à la place de son mandant le consentement qui est nécessaire à la validité de l’acte juridique. On peut donc dire que l'exigence ‘d’un pouvoir suffisant de la part du mandataire se rattache à l’ensemble des mesures destinées à assurer la protection du consentement des parties.

SECTION Il LE CONSENTEMENT DES PARTIES

467. — Dans le contrat de société traditionnel, chaque associé est appelé à donner un consentement exempt de tout vice. Dans le contrat d'apport passé entire la société anonyme et l’apporteur, chacune des parties doit également donner son consentement. C’est là une conséquence du caractère contractuel que l’on doit reconnaître en toute circonstance à la participation à une société, commerciale ou non. Les parties doivent se mettre d'accord sur tous les points figurant dans le pacte social et en particulier sur l’apport de chaque associé.

Le consentement qui est donné doit être sérieux et non vicié. En matière de société, la violence est excessivement rare et il n’y a pas lieu de lui consacrer de développement spécial. Au contraire l’étude de lerreur se révèle plus intéressante, car précisément ce vice peut porter sur lapport comme sur les autres éléments du contrat de société. Et il en est de même du dol, d'application plus fréquente encore en cette matière en’ raison. des manœuvres frauduleuses qui précèdent parfois la constitution des sociétés.

La lésion doit, elle aussi, figurer parmi les vices du consentement. Sans doute peut-on adopter une conception objective de la lésion, y voir un problème d’équilibre entre l’apport de l’associé et les droits sociaux qu’il recoit en échange. Mais cette position ne tient compte que d’une vue superficielle des choses : en réalité si l'on recherche pourquoi le contractant lésé a donné son consentement à la convention, on s’apercevra que cela tient soit à une erreur sur la valeur du bien acquis ou cédé, soit à une contrainte qui n’émane pas nécessairement ‘du cocontractant

mais peut tenir à des circonstances économiques particulières. Dans les deux cas la lésion se rattache donc à la théorie des vices du consentement (1). Et comme en matière d’apport en société seule la lésion due à une erreur apparaît d'application pratique, les développements concernant la lésion trouvent tout naturellement leur place à la suite de ceux consacrés à l’erreur.