CHAPITRE PREMIER

L'apport élément nécessaire de la société

8. — Du fait qu'un groupement de nature économique ne peut subsister que s’il dispose des ressources suffisantes pour mener à bien la tâche qu'il s’est assignée, il apparait indispensable que la société ait à sa disposition des éléments patrimoniaux susceptibles de permettre la réalisation du but qu’elle poursuit. Les associés ne peuvent conserver personnellement l'intégralité de leurs droits sur la totalité de leurs biens : ils doivent nécessairement affecter certains éléments de leur patrimoine à la poursuite de l’exploitation prévue par le pacté social.

Certes le problème de la mise en commun de certains biens, autrement dit celui des apports à effectuer par les associés, semble avoir été étranger aux premiers types de sociétés connus. C’est ainsi que dans le consortium familiae qui existait en droit romain à l’époque de la loi des XII Tables le patrimoine social se constituait par la force même des choses et sans qu’il y ait à proprement parler apport de la part des associés puisqu'il s'agissait de la continuation, par les héritiers d’un même chef de famille, de la gestion des biens laissés par celui-ci (1).

Mais si l’on peut avec une certaine exactitude voir dans le consortium antique l'ancêtre des sociétés modernes, on doit remarquer que cette communauté fondée sur des liens familiaux ne constituait cependant encore qu’une indivision organisée. Et du jour où la société se créa sur une base contractuelle entre des personnes qui, n'étant pas forcément parentes ou amies, s’unissaient seulement pour l’accomplissement d’un but déterminé, généralement de nature commerciale, la nécessité d’une communauté de biens réalisée au moyen des apports respectifs des associés apparut avec une force particulière.

Le caractère nécesaisre de l’apport ne découle-t-il pas en effet logiquement de cet élément caractéristique de la société que constitue l’affectio societatis ? Il apparaît indispensable de

8. — (1) Cf. E. peL CHiaRo, Le contrat de sociélé en droit romain, thèse Nancy, 1928, p. 6.

rechercher le fondement de la société dans cet affectio societatis dont on a pu dire qu’il était constitué à la fois par une volonté d'union et par une volonté de participer aux risques de l’entreprise (2). Mais précisément c’est par l’apport que se réalise dans une large mesure sur le plan des faits cette intention d'entrer en société : la mise en commun des biens apportés par les associés traduit la volonté d’union qui existe entre ces associés, et de plus l’apport joue un grand,rôle en ce qui concerne la participation des membres de la société aux aléas de l’entreprise. Ainsi dans l’hypothèse où l’exploitation sociale aboutit à des pertes, l’associé risque en premier lieu de voir ces pertes absorber l'intégralité de son apport ou bien d’être exposé à avoir fourni un travail qui ne lui procurera en fin de compte aucune rémunération. Souvent du reste le montant de l'apport constituera la limite de la responsabilité de l’associé : il en est ainsi à l’égard des actionnaires et des membres des sociétés à responsabilité limitée.

Dés lors, fondé sur l’idée d’affectio societatis, l'apport apparait inhérent à la notion même de société, et du jour où la notion de société se double de celle de personne morale, la nécessité de l’apport se manifeste encore plus nettement. L’attribution de la personnalité juridique à une société fait de celle-ci un sujet de droit ayant la possibilité d’être titulaire d’un patrimoine. Et c’est aux associés qu’il appartient en premier lieu de contribuer à la constitution de ce patrimoine (3).

Sans doute il ne paraît pas inconcevable d'imaginer de lege ferenda une société dans laquelle aucun apport de la part des associés ne serait prévu et où tous les éléments du patrimoine originaire auraient été fournis par des prêteurs qui n’entreraient pas dans le pacte social. Mais une telle solution ne paraît en aucune manière souhaitable : elle permettrait en effet des combinaisons frauduleuses et présenterait les plus graves dangers pour les créanciers qui consentiraient des prêts à un tel groupement, car leur gage serait fort aléatoire.

Aussi comprend-on qu'il ait paru indispensable au législateur français de consacrer le principe de la nécessité des apports. L'article 1832 du Code civil contient une définition du contrat de société qui fait nettement apparaître le caractère nécessaire de l’apport, puisque cet article déclare que « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun... » Et cette mise en commun qui apparaît ainsi comme étant, en droit positif, de l’essence du contrat de société, est précisée dans l’article 1833, alinéa 2, rédigé en ces termes : « Chaque associé doit. apporter ou de l'argent, ou d’autres biens, ou son industrie ».

8. — (2) J. HAMEL, L'affectio societatis, Rev. trim. dr. civ., 1925, p. 761.

Toutefois si de telles dispositions se justifient à titre de principe général, on pourrait songer à en limiter la portée soit en écartant la règle de la nécessité des apports dans certains types de sociétés, soit en permettant aux pactes sociaux de dispenser un ou plusieurs associés de tout apport. De telles limitations apparaissent erronées et ceci, aussi bien en droit positif où elles se heurtent à des textes formels, que de lege ferenda, car elles méconnaissent l’idée d’affectio societatis. L'apport est nécessaire, et pour remplir son office, il doit être réel et évaluable en argent. L'absence d’apports ou l’existence d’apports fictifs ne peuvent qu'être condamnées.

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