Cf. HÉMARD, Nullités de sociétés, p

Seconde éventualité : Il existe un contrat d'apport.

180. — Dans les grandes sociétés de capitaux, où comme un développement antérieur l’a montré (1) il est permis de considérer que chaque apporteur passe avec la société représentée par ses fondateurs des contrats d’apport dont une variété très importante est constituée par les contrats de souscription, faut-il décider que, si un certain nombre de souscriptions sont annulables pour incapacité ou vice du consentement du souscripteur, la société peut être déclarée nulle ? En toute logique il serait nécessaire de l’admettre car dès lors que l'annulation d’une souscription est demandée le capital social ne peut plus être réputé avoir été intégralement souscrit. Or cette souscription intégrale est une des conditions essentielles de validité de la société anonyme. Mais comme par ailleurs la nullité d’un contrat de souscription pour incapacité ou erreur est une nullité de pro-' tection, le sort de la société serait entre les mains des apporteurs dont la souscription a été viciée : selon qu’ils invoqueraient la nullité ou accepteraient de confirmer leur souscription, ils pourraient entrainer ou non la nullité de la personne morale.

On voit quelle serait la disproportion entre l'intérêt respectable mais limité qui est celui de l’apporteur et le dommage que serait susceptible de causer la nullité de Fêtre moral : un incapable, souscripteur d’un très petit nombre d’actions, pourrait ainsi faire annuler une société dont le capital serait de plusieurs centaines de millions. Il semble impossible d'admettre une pareille solution. D'autant qu’il s’agirait de souscriptions en apparence valables lors de la constitution de la société et dont le vice ne serait reconnu qu'après une certaine période de fonctionnement de la personne morale.

Envisageant la nullité d’une souscription pour dol, la jurisprudence (2) et la doctrine (3) ont toujours considéré que cette nullité ne saurait produire effet à l'égard des créanciers sociaux, car il est un principe constant selon lequel le dol ne peut être invoqué que contre les personnes l’ayant commis. Le souscripteur victime du dol devra donc se libérer, si les créanciers de la société l’exigent. Mais il pourra invoquer dans ses rapports avec la personne morale, les manœuvres frauduleuses dont il a été la victime et ainsi, dans les rapports inter partes, refuser 180. — (1), V. supra n®S 44ets.

(2), Cass, req. 10 févr. 1868; D.P:: 1868: I:"379; Trib.-com: Lyon, 24 avril 1931, J. Soc. 1932, p. 104.

(3) HÉMmarD, Nullités de sociétés, n° 118; RIPERT, Dr. com., n° 624;

Houpin et Bosvieux, Soc., t. I, n° 79; Pic et KRÉHER, Soc. com. Helene roie

d'effectuer son apport. Il pourrait également agir contre les personnes l’ayant déterminé à contracter, pour leur demander réparation du préjudice qui lui a été causé.

Quant à la nullité d’une souscription pour erreur ou incapacité, il faut décider, avec la majorité de la doctrine (4), qu’elle n’entraîne pas en règle générale la nullité de la société, parce que la constitution des sociétés anonymes ne s'effectue pas en prenant en considération la personne des actionnaires. Lorsque certains souscripteurs demanderont lannulation de leur engagement, il suffira de les remplacer en proposant leurs titres à d’autres personnes. L’on admet en effet qu'aucune action en nullité de la société ne saurait être intentée dès lors que la souscription annulée a été remplacée par une souscription valable. S'il à été trouvé un nouvel actionnaire qui prend exactement la

place de l’ancien, le capital social demeure intact et aucune sanction juridique ne se justifierait (5).

Sans doute théoriquement faudrait-il établir une nouvelle déclaration de souseription et de versement qui devrait être soumise à une nouvelle assemblée constitutive, mais il semble que dans la pratique on se dispense d’accomplir une seconde fois ces formalités, estimant à juste titre que le seul point essentiel est la souscription intégrale du capital (6).

On aboutit ainsi malgré tout à une solution assez satisfaisante puisque la nullité de la société ne sera encourue en cas d'annulation de souscription que si l’ancien apporteur de numéraire n’a pas pu être remplacé. Mais la Belgique connait en cette matière une solution moins empirique que la nôtre et certains auteurs (7) désireraient voir cette solution adoptée par le droit français. L'article 35, $ 2, du Titre IX du Code de commerce belge contient en effet une disposition en vertu de laquelle, lorsque l’un des engagements des souscripteurs vient à tomber, il est remplacé par la responsabilité des fondateurs qui sont réputés souscripteurs de plein droit de toute la partie du capital qui n’a pas été valablement souscrite (8). Ainsi de toute manière la nullité n’affecte que la souscription et non

180. — (4) HémarD, Nullilés de sociétés, n° 236; Joy, Dictionnaire Soc. anonymes, 1e partie, V° Constitution, n° 9.

(5) En effet l’incapacité entraîne la nullité de la souscription mais non la nullité de la société anonyme. Cette dernière nullité ne peut résulter qu’indirectement de l’annulation des souscriptions pour incapacité : elle tiendra au fait que le capital social ne sera plus entièrement souscril par suite de l’annulation de certaines souscriptions. [1 s’agit alors non d’une nullité de droit commun, mais d’un vice de constitution réparable par le remplacement des souscriptions annulées au moyen de souscriptions valables. (6) Jozy, loc. cit.

(7) HÉmarD, Nullités de sociétés, n° 236.

(8) Cf. FRÉDÉRICQ, Traité de droit commercial belge, t. IV, n° 284 in fine. ;

la société. C’est le résultat à atteindre en matière de société anonyme, car c’est le seul logiquement compatible avec l’idée que dans ce type de personnes morales il n’y a pas un contrat de société mais un grand nombre de contrats d'apport relativement indépendants et concourant cependant à la réalisation d’un but unique.

481. — En matière de contrat d'apport de numéraire, la nullité ee quelques souscriptions est par conséquent susceptible d’être palliée sans que la société ait à en souffrir gravement. Mais la situation peut-elle être la même si le contrat d'apport annulable concerne un apport en nature ? I] faut semble-t-il distinguer en ce cas selon que le bien qui fait l’objet de l’apport est fongible ou non. S'il s’agit de choses fongibles, la situation ne saurait être différente de celle qui existe en cas d’apport de numéraire : il suffira de remplacer l’apporteur qui désire faire annuler son contrat par un autre qui sera disposé à mettre en société la même quantité du même bien. Mais si l'apport annulé concerne un corps certain, la simple substitution d’un apporteur à un autre devient impossible. La nullité du contrat d'apport entraînera la nullité de la société (1). Sans doute s’il se trouve une personne susceptible d'apporter à l’être moral des biens présentant pour l'exploitation sociale une utilité analogue à celle présentée par les biens dont l'apport avait été originairement prévu, la création de la société pourra être reprise, mais il s’agira alors d’une personne morale nouvelle, entièrement différente au point de vue juridique de la première société.

Lorsque le bien qui faisait l’objet du contrat d'apport annulé, tout en étant un corps certain, ne présentait qu’une importance très secondaire pour la société, il peut paraitre regrettable que la personne morale soit déclarée nulle. Mais il ne saurait en être autrement en l’état actuel des textes législatifs, et même de lege ferenda la solution se justifie. En effet, le contrat de souscription des apporteurs de numéraire comporte une ädhésion aux statuts de la société. Or ces statuts doivent obligatoirement exposer de façon précise les conventions d'apport en nature conclues par Îles fondateurs, de manière à ce que les apporteurs de numéraire contractent en connaissance de cause. Les souscripteurs doivent donc être réputés avoir donné leur consen-

181. — (1) Lorsqu'il y a eu majoration dolosive dans l'évaluation d’un apport en nature, les représentants de la société lésée, au lieu d’intenter l’action en nullité de l’apport qui aboutira à faire prononcer la nullilé de la société, peuvent se contenter d’une demande en dommages-intérêts dirigée contre l’associé auteur du dol. Ces. dommages-intérêts viendront accroître l'actif social et feront ainsi disparaître le préjudice causé à la société par les manœuvres dolosives de l’apporteur (Pia et KRÉHER, Soc. com., t. II, n° 946, Hourix et Bose Soc., t. I, n° 729; WauL, J. Soc. 1911, p. 122 CDS

tement, en tenant compte des apports en nature faits à la société, ces apports permettant d'établir quelques prévisions quant à l’avenir de la personne morale. Si l’un des contrats d'apport en nature est annulé, on ne saurait donc permettre à la société de continuer à exister. Sans doute peut-on concevoir que les souscripteurs de numéraire préfèreront voir l’exploitation sociale continuer avec d’autres apports en nature plutôt que de la voir définitivement interrrompue. Mais l’on comprend que dans cette hypothèse il soit nécessaire d’exiger que toutes les formalités constitutives depuis l’origine soient recommencées : c'est le seul moyen de s'assurer de la réalité de l’attachement des souscripteurs à la poursuite de l'exploitation sociale sur de nouvelles bases ; c’est également le seul moyen d'éviter toute fraude.

181 bis. — Si telles sont les solutions admises en cas d’apport fait lors de la constitution d’une société de capitaux, .on ne saurait les étendre à l’hypothèse où l’apport est effectué lors d’une augmentation du capital de la personne morale. L'on retrouve pour les sociétés de capitaux le principe qui a été indiqué précédemment pour les sociétés de personnes et selon lequel une société valablement constituée à l’origine ne saurait être annulée pour un fait postérieur à sa formation. Ce principe prend une force particulière en ce qui concerne les sociétés anonymes (1). Il se combine avec les règles qui viennent d’être exposées en matière d'apport ‘effectué lors de Ia constitution de ces sociétés. Il est ainsi nécessaire de distinguer selon que les apports formant l’augmentation de capital sont des apports en numéraire ou en nature. S'il s’agit d’apports en numéraire, l’annulation de quelques souscriptions pour incapacité ou vice du consentement n’entrainera la nullité de l’augmentation de capital que si l’on ne parvient pas à remplacer les souscripteurs qui ont demandé l’annulation de leur engagement. Si ce remplacement peut être effectué, l’augmentation de capital sera valablement réalisée.

Lorsque l’augmentation de capital est constituée par un seul apport en nature, ou par plusieurs apports effectués par un même apporteur qui demande une annulation générale de ses apports, comme il y a dans cette hypothèse coïncidence exacte entre le contrat d'apport et l’augmentation de capital, la nullité de la convention entrainera la nullité de l’augmentation de capital. Si au contraire l'augmentation de capital est réalisée au moyen de plusieurs apports en nature indépendants entre eux et ayant fait l’objet d’évaluations séparées et d’attribu-

181 bis. — (1) HÉémaAnD, Nullités de sociétés, n% 285 et s.; H. BosvIEux,

Des conséquences de la nullité d’une augmentation de capital dans les rapports des anciens et des nouveaux actionnaires, J. Soc. 1908, p. 481; Lacour et BOUTERON, Dr. com, t. I, n° 614; Pic, Soc. com. t. III, n° 1424.

tions distinctes d’actions, par exemple parce qu’ils appartiennent à des apporteurs différents, l’annulation d’une des conventions d'apport laissant parfaitement valables les autres contrats d’apport aura pour seule conséquence que le montant global de l'augmentation de capital sera moindre que celui primitivement prévu, les différents organes de la société devant, chacun en ce qui le concerne, accomplir les diverses formalités nécessaires pour valider l’augmentation de capital ainsi réduite par rapport à son montant initialement annoncé.

En matière de sociétés de capitaux, on peut par conséquent déceler l’existence de cas de nullités d'apport n’entrainant en aucune manière la nullité de la société. Et l’on peut ainsi admettre la cœxistence en droit positif français de deux sanctions distinctes en cas de méconnaissance des conditions de formation de la société tenant aux parties et édictées en considération de Papport. La nullité de la société sera souvent prononcée, soit parce que l’apport sera considéré comme un élément indissociable du contrat de société, soit parce que dans d’autres cas, tout en présentant le caractère d’une convention relativement autonome, l’apport n’en sera pas moins un élément essentiel de la société. Mais précisément lorsque l’apport fait l’objet d’un contrat ayant une certaine indépendance, il sera parfois possible de limiter la sanction des conditions de formation à la nullité de l’apport sans que la validité de la personne morale puisse être contestée. Il en est ainsi lorsque l’apport est effectué au cours de la vie sociale, car dans cette hypothèse à la différence de ce qui se passe lors de la constitution de la société, l'apport n’est pas nécessaire à la création de l’être moral et peut donc faire défaut sans que l’existence juridique de la société ait à être remise en question. Mais même lorsque l'apport est effectué lors de la constitution de la société, il a été indiqué comment son annulation pouvait ne pas entrainer la nullité de la société dans certaines hypothèses où le remplacement des apports annulés peut très facilement s'effectuer.

Les inconvénients tenant à un défaut de capacité ou à un vice du consentement des-parties en matière d'apport sont ainsi réduits à une justé mesure. La sauvegarde des intérêts légitimes des apporteurs ne doit pas nuire à la protection des intérêts souvent beaucoup plus considérables de leurs coassociés et des tiers créanciers de la société. Et ces derniers intérêts eux-mêmes doivent s’effacer le cas échéant devant les exigences de l’ordre publie et de l'intérêt général comme la théorie de l’objet et de la cause en matière de société permet de l’établir.

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