V. supra n

190. — (1) Cette publicité existe pour toutes les sociétés commerciales à l’exception des sociétés en participation qui ont un caractère occulte. — V. Loi du 24 juillet 1867 (mod. d.-loi 30 oct. 1935), art. 55 et s. Loi 7 mars 1925 (mod. d-loi 30 oct. 1935), art. 12 et s.

comporte tout d’abord le dépôt des statuts au greffe du tribunal de commerce. Il est évident que les statuts qui doivent indiquer de façon précise les droits et obligations des parties contractantes mentionneront nécessairement les différents apports effectués par les associés. Comme toute personne intéressée a le droit de prendre communication desdits statuts après leur dépôt au greffe du tribunal de commerce (et même de s’en faire délivrer expédition ou extrait), les tiers ont la possibilité de connaitre par ce moyen les apports qui ont été faits à la société lors de sa constitution. Ils auront de la même manière connaissance des apports effectués au cours de la vie sociale, puisque tout acte ayant pour objet la modification des statuts devra également être déposé.

Par ailleurs un extrait des statuts et des actes qui les modifient doit être publié dans un journal d'annonces légales. Le législateur (2) a énuméré les indications qui doivent être fournies par cet extrait et parmi ces indications figurent, « le montant des apports en numéraire, ainsi que la description sommaire et l’estimation des apports en nature ». La doctrine (3) et la jurisprudence (4) considèrent qu’en plus des mentions énumérées par la loi l’extrait des statuts doit contenir toutes les clauses que les tiers ont manifestement intérêt à connaitre. Il en est ainsi notamment de toutes les clauses susceptibles de réduire indirectement le capital social, par exemple de charges grevant les apports. Lorsque les pièces publiées font apparaître l’apport d’un associé comme étant franc et quitte de toute charge, les membres de la personne morale ne peuvent pas accepter au moyen d’un acte occulte (tel qu’une contre-lettre) certaines dettes de l’apporteur. Cette acceptation, qui grèverait d’un passif le capital social, ne saurait être opposée aux tiers par suite du défaut de publicité régulière (5).

Les formalités de dépôt et de publicité des statuts apparaissent ainsi surtout destinées à renseigner les personnes ayant à contracter avec la société, et en particulier à permettre aux créanciers sociaux de connaître l'étendue de leur gage. C’est pour cela que les clauses des statuts concernant les apports doivent être particulièrement précises et qu’il est nécessaire de les publier. Mais si les créanciers sociaux se présentent ainsi comme étant les tiers qui ont le principal intérêt à ce que la publicité des actes constitutifs soit régulière et complète, il faut reconnaître à tout intéressé la possibilité d’invoquer la nullite pour défaut de publicité. Et parmi ces intéressés figurent les

190. — (2) Loi du 24 juillet 1867, art. 57; loi du 7 mars 1925, art. 14.

(3) HAMEL et LAGARDE, Dr. com., t. 1, n° 451; Escarra et RAULT, Soc. contre n°137

(CAC partez Cass Liv mov. 11889; 0D,P:21900:1:369: Pb) ACass tciv aAudéc 1880" D'P.1890:1:385:

créanciers personnels des apporteurs : la Cour de cassation (6) leur a reconnu le droit de poursuivre l’annulation d’une société commerciale dont la constitution n’a pas fait l’objet de la publicité prévue par la loi.

M. Hémard (7) adopte au contraire une position diamétralement opposée : considérant que ce n’est pas dans l'intérêt des créanciers personnels des apporteurs que la publicité est exigée, cet auteur se refuse à leur reconnaître un droit propre à faire déclarer la nullité de la société non publiée (8). Puisqu'un débiteur peut librement vendre ses biens, sans en instruire ses créanciers et que ceux-ci doivent dans ce cas, en l’absence de fraude, respecter les droits qu’il a conférés, pourquoi adopter une solution différente en matière d’apport en société ?

Cette argumentation de M. Hémard n’est pas convaincante. La nullité pour défaut de publicité est une nullité d’ordre public pouvant être invoquée par tout intéressé. Or les créanciers personnels ont un intérêt évident à une annulation de la société car cette annulation leur permet de priver les créanciers sociaux de leur droit de gage exclusif sur le patrimoine de la personne morale (9). La Cour de cassation adopte donc une solution parfaitement satisfaisante en reconnaissant aux créanciers personnels un droit propre de demander la nullité en cas de défaut de publicité. La controverse qui s’est élevée sur ce point a du reste perdu beaucoup de son intérêt depuis que le décretloi du 30 octobre 1935 à permis la régularisation de la société nulle pour défaut de publicité, en autorisant l’accomplissement tardif des formalités méconnues.

191. Ainsi renseignés par l’indication, dans l'acte constitutif (et dans l'extrait publié par la voie de la presse), des apports effectués par chaque associé, les tiers ont la possibilité de savoir si tel bien est encore dans le patrimoine de l’apporteur ou si au contraire celui-ci l’a mis à la disposition de la société en échange d’une attribution de droits sociaux. Mais la publicité faite à l'opération d’apport dans le cadre général de la publicité des statuts de la personne morale apparaît insuffisante dans certains cas. Lorsqu'un bien est l’objet d’un apport en nature, une publicité spéciale sera nécessaire chaque fois qu’en droit commun les cessions concernant les biens de cette catégorie doivent être portées à la connaissance des tiers selon certaines règles précises.

190. — (6) Cass. req:, 14 avril 1893, D.P. 1894.1.91; Cass. civ., 7 juin 1904, D.P. 1904.1.455.

(7) Nullités de sociétés, n°s 219 et 445.

(8) Dans le même sens, LAcour et BOUTERON, Dr. com., t. I, n°s 265 et 492.

(9) Cf. EscaARRA, Cours, n° 585. — Rappr. LYON-CAEX et RENAULT, Dr. com., t. II-1, n° 228; Houpin et BOSVIEUX, Soc., t. I, n°777.

MESURES DE PUBLICITÉ 281 L'apport opère en effet un transfert de propriété (1) au profit de la société, toutes les fois qu'il s’agit d’un apport en propriété et que la société qui le reçoit possède la personnalité morale. Dans ces conditions l’apport en propriété doit suivre en matière de publicité des mutations un régime analogue à celui de la vente, puisqu'il présente une analogie certaine avec cette opération sous l’angle de la transmission de la propriété.

L'une des plus anciennes publicités propres à une catégorie de biens est la transcription hypothécaire à laquelle sont soumis notamment tous les contrats translatifs de propriété immobilière (2). Lorsqu'un apport immobilier est effectué au profit d’une société, celle-ci doit, pour que la mutation ainsi opérée soit opposable aux tiers faire transcrire son titre à la conservation des hypothèques (3). A défaut de transcription, l’apport n'aurait d'effet qu’'inter partes, c’est-à-dire en l'espèce dans les rapports de l’associé et de la personne morale. Ainsi au cas où l’immeuble serait grevé d’hypothèques par l’apporteur postérieurement à l'acte de société mais antérieurement à la transcription, les créanciers hypothécaires pourraient, s'ils avaient eux-mêmes effectué régulièrement l'inscription de leur hypothèque avant la transcription, invoquer leur droit réel à l’encontre de la société.

Une fois la transcription opérée, la société à laquelle un immeuble a été apporté est au point de vue hypothécaire dans la situation d’un acquéreur ordinaire : elle est pour les créanciers hypothécaires inscrits sur l’immeuble un tiers détenteur. Elle peut donc recourir à la procédure de purge de manière à libérer l'immeuble des droits réels secondaires qui ont été consentis sur lui (4).

Mais une difficulté surgit ici du fait que la contre-partie du bien apporté ne consiste pas en un prix, mais dans l’attribution de droits sociaux. Pour effectuer la purge, l’acquéreur dans le cas d’une vente, au lieu de payer le prix au vendeur, versera ce prix jusqu’à due concurrence aux créanciers hypothécaires. En matière d’apport en société, la situation est différente. Même quand les droits sociaux qui sont attribués à l’apporteur consistent en titres négociables, la société ne saurait se libérer en remettant çes titres aux créanciers inscrits, sauf si les

190 DAV supra me) (2) Loi du 23 mars 1855, art. 1.

(3) La transcription de l’apport immobilier est requise non seulement en cas d’apport en pleine propriété, mais également en cas d'apport en usufruit et en cas d’apport en jouissance lorsque celui-ci est consenti pour une durée de plus de 18 ans. — Cf. Hourix et Bosvieux, Soc., t. I, n° 106; LyYON-CAEN et RENAULT, Dr. com., t. II-1, ns 26 et 27.

(4) Nancy, 19 août 1882, D.P. 1883.11.131.

282 RÉGIME JURIDIQUE DE L’APPORT créanciers consentaient à cette remise qui interviendrait alors à titre de dation en payement.

En règle générale la société ne peut purger qu’à la condition de remettre aux créanciers une somme en espèces : l'évaluation de l'immeuble, telle qu’elle résultera de l'acte de société, jouera un rôle analogue à celui du prix en matière de vente. La société offrira aux créanciers inscrits de les payer jusqu'à concurrence d’une somme correspondant à la valeur donnée à l’immeuble lors de l'opération d’apport. Si cette offre est acceptée par les créanciers; l'immeuble est complètement affranch1 des hypothéques qui le grevaient. Mais lorsque les créanciers inscrits estimeront que la somme qui leur est proposée est insuffisante, il y aura lieu de procéder par voie de surenchère (5).

La procédure de purge en cas d’apport en société d’un immeuble a surtout sa raison d’être dans l'hypothèse où la société a ignoré l’existence d’hypothèques lors de lPapport ou quand en connaissant l'existence de ces charges elle a refusé de les assumer, demandant à l’apporteur d’en obtenir mainlevée. Si en effet la société a accepté de payer les créanciers hypothécaires de-l’apporteur aux termes de la convention passée avec celui-ci, l'apport présente le caractère d’une opération mixte, la rémunération du bien s’effectuant partie en échange de droits sociaux et partie au moyen de l'engagement de la société de payer les créanciers inscrits. Dès lors l'évaluation du bien dans l’acte de société sera le plus souvent l'évaluation de la valeur nette de l’immeuble, c’est-à-dire défalcation faite des créances que la société s’est engagée à payer. Dans ce cas la société ne saurait être autorisée à purger. Sans doute les créanciers hypothécaires ne pourront-ils pas le plus souvent invoquer l’acceptation des dettes par la société, cette acceptation constituant pour eux dans la majorité des cas une « res inter alios acta » (6). Mais ces créanciers ne sauraient se voir imposer une procédure de purge sur la base de l'évaluation de l'immeuble résultant de l’acte de société, puisque dans l'hypothèse actuellement envisagée cette évaluation a été établie après déduction des charges grevant l’immeuble. Si donc la société refuse de les désintéresser, les créanciers engageront l’action hypothécaire.

Lorsqu’au contraire les statuts comportent une évaluation brute de l'immeuble avec indication précise du passif accepté et de la valeur nette en contre-partie de laquelle les droits sociaux sont attribués, la société peut purger alors même qu’elle se serait engagée envers l’apporteur à payer les créanciers hypothécaires. En effet puisque l’évaluation de l'immeuble qui figure

191: — (5) J.=-CL Sociétés, fasc. 11, n°, 62. (6) I1 ne semble pas en effet que l’on puisse considérer qu’en l'espèce il y a stipulation pour autrui au profit des créanciers hypothécaires.

dans les statuts ne correspond pas à la seule valeur nette de Vapport, elle constitue une base convenable permettant l’existence d’une procédure de purge.

Mais le plus souvent la société demandera à l’apporteur d'effectuer l’apport de son immeuble franc et quitte de toutes charges : l’apporteur assumera donc à l’égard de la société l'obligation de désintéresser tous les créanciers pouvant avoir des droits réels sur l’immeuble (7). La procédure de purge sera dans ce cas utilisée par la société afin de se garantir contre une inexécution par l’apporteur de son obligation de libérer l’immeuble de toutes les charges existantes. Si la société est obligée de payer certains créanciers hypothécaires à la suite de la procédure de purge, elle aura un recours contre l’apporteur et l’on appliquera alors dans les relations de l’apporteur avec la société les règles de l’éviction (8).

. 492. — La transcription de l’apport immobilier permet ainsi à la société de purger ; elle arrête par ailleurs le cours des inscriptions hypothécaires du chef de l’apporteur ; elle permet aussi à la société de rendre l’apport opposable à une personne qui aurait acheté l’immeuble à l’apporteur, antérieurement à la mise en société, dès lors que cet acquéreur aurait pour sa part omis de faire transcrire son ütre. Mais pour que l’apport soit ainsi opposable à une personne ayant acquis le bien antérieurement, il faut que cet apport et la transcription qui a suivi ne revêtent pas un caractère frauduleux.

L'apport en société risque en effet d’être utilisé comme procédé frauduleux destiné à faire échec à des droits réels acquis sur un immeuble par une personne qui a omis de faire transcrire ces droits. L’apport pourrait également être utilisé pour empêcher la réalisation d’une promesse de vente portant sur l’immeuble. La jurisprudence a eu récemment à statuer en cette matière dans une espèce qui a eu un grand retentissement : l'affaire Ville de Paris contre de Pange. Les importantes controverses auxquelles ont donné lieu les trois décisions rendues successivement dans cette affaire par le Tribunal civil de la Seine (1), la Cour d’appel de Paris (2) et la Cour de cassation (3) sont du reste en grande partie relatives

191. — (7) Et dès lors si l’apporteur s’est engagé à obtenir dans un délai déterminé la radiation des inscriptions qui grevaient l’immeuble constituant sen apport social, il est passible de dommages-intérêts en cas de retard dans l’exécution de cette obligation (v. Douai, 10 déc. 1903, J. Soc. 1904, p. 270).

(8) Sur l’éviction en matière d'apport, v. infra n° 260.

192. — (1) Trib. civ. Seine, 16 juil. 1943, J.C.P. 1945.11.2743, note E. BECQUÉ; D.C. 1944, J. 19, note RouaAsT. ;

(2) Paris, 11 mai 1945, D. 1947, J. 62, note J. HAMEL.

(3) Cass. civ., 10 mai 1949, D. 1949, J. 277, note FR. LENOAN.

à des”questions étrangères à la présente étude, et ces décisions ne sont citées ici qu’à titre d'exemple d'apport frauduleux suivi d’une transcription présentant le même caractère. Il avait en effet été consenti à un sieur de Pange une promesse de vente sur l’immeuble : « L'ile de Colombes ». La dame Broquet, qui avait consenti cette promesse, tenta, lorsque de Pange déclara lever l’option, de faire échec à ses droits, en constituant avec un complice la « Société immobilière de l’ile de Colombes » à laquelle fut fait apport de l’immeuble promis à de Pange. La transcription de l'apport fut effectuée très rapidement et l’imeuble vendu à un sous-acquéreur de bonne foi : la Ville de Paris. De Pange demanda que la société immobilière constituée en fraude de ses droits soit annulée, cette nullité devant entraîner celle de l’apport et celle de la transcription. Il obtint gain de cause devant les tribunaux. Par la suite la ville de Paris intervint en invoquant sa qualité de sous-acquéreur de bonne foi, mais les juridictions saisies ont considéré que ce sousacquéreur devait subir les conséquences de la nullité du titre de son auteur.

Ce qu’il importe de noter en matière d’apport à la suite de ces décisions, c’est que la transcription étant selon la formule de la Cour de cassation une formalité « normalement confortative et non constitutive de droit », elle ne peut valider un apport frauduleux et fictif, et la nullité de cet apport peut être opposée à un sous-acquéreur de bonne foi ayant acquis de la société le bien apporté, même si la transcriptien effectuée par ladite société était antérieure à celle effectuée par la personne revendiquant l’immeuble à titre d’ayant cause de l’apporteur.

Au cours de la dernière guerre, à côté de la transcription une autre formalité fut requise en matière de mutations d'immeubles entre vifs : il s'agissait d'une autorisation préfectorale établie par la loi du 16 novembre 1940. En cette matiere l'apport suivit un régime analogue à la vente d'immeubles et en raison de son caractère translatif de propriété, il fut soumis à cette autorisation jusqu’à une ordonnance du 2 novembre 1945 qui annula mais sans rétroactivité la loi du 16 novembre 1940 (4).

493. — La publicité des mutations qui s’est développée à l’origine en matière immobilière a été progressivement étendue en matière mobiliére. Mais le nombre des meubles dont la transmission doit faire l’objet d’une publicité est relativement réduit. En règle générale l'apport d’un meuble corporel n’est pas soumis à une publicité spéciale, s’ajoutant à celle qui existe du fait du dépôt et de la publication de l’acte de société. Si un conflit s’élève entre la société à laquelle a été apporté un bien