V. suppra n

(3) V. notamment supra, n°% 33 et s.

(4) HÉMaARD, Nullités de sociétés, n° 78.

(5) Lyon, 10 mai 1898, J. Soc., 1899, p. 76.

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demandeur et par conséquent seulement dans la mesure de la créance de ce dernier. Ces principes, si on les applique à la matière des sociétés, doivent conduire à décider qu'en cas d’apport frauduleux, dont un créancier obtient révocation, seul cet apport sera annulé et il ne sera annulé qu’au profit du créancier demandeur. La société ne sera pas en principe annulée erga omnes pour autant. Toutefois dans son traité des « Nullités de, sociétés >» (6), M. Hémard se refuse à admettre qu’en cas d’apport frauduleux la société ne doit disparaître qu’à l’égard du créancier poursuivant. Sans doute, considère cet auteur, c’est ce qui devrait arriver si l’on appliquait ici le droit commun de l’action paulienne, mais ce droit commun doit être écarté, car « en réalité une société constituée dans le but de frauder les créanciers de l’un des associés est une société purement fictive, elle n’a de société que le nom ».

Cette argumentation ne parait pas entiérement convaincante. Certes, très souvent lorsqu'il y aura apport frauduleux au profit d’une société, cette société ne sera en fait qu’un être moral fictif créé précisément pour permettre la fraude et la juridiction saisie pourra tirer les conséquences de cette fictivité, mise indirectement en lumière par l’action paulienne, en prononçant la nullité de la société. Mais il est parfaitement possible de concevoir un apport frauduleux fait à une société qui n’est pas fictive et dans ce cas il n’y a nulle raison de donner à l’action paulienne les effets d’une action en déclaration du caractère fictif d’une société.

Lorsque le créancier poursuivant se sera placé sur le terrain de l’action paulienne et que le tribunal aura reconnu valable ses prétentions sur le terrain de l’article 1167 du Code civil, cette décision doit entraîner comme conséquence que l’apport sera révoqué au seul profit du créancier demandeur. Les droits de celui-ci varieront du reste selon que l'apport portait sur une somme d'argent ou sur un corps certain.

Quant il s’agit d’un apport en numéraire, le créancier -personnel de l’apporteur devra subir le concours des créanciers sociaux. On peut dire qu’en pratique il deviendra dans ce cas créancier de la société pour le montant de sa créance ou pour le montant de l’apport frauduleux si cet apport est inférieur à la créance.

Lorsque l’apport frauduleux sera un apport en nature, il y aura lieu de distinguer pour déterminer les droits du créancier poursuivant selon que les biens apportés se retrouvent en nature dans l'actif de la société ou qu’ils ont été aliénés par celle-ci. Si les biens se retrouvent en nature, il y a révocation de l'apport au profit du créancier poursuivant qui dans la limite de sa cré-

ance reprendra ses biens à son seul profit dans l'actif de la société. Il ne subira en aucune manière le concours des créanciers de la société, sauf si ceux-ci ont obtenu de bonne foi une hypothèque consentie par la personne morale.

On doit en effet décider que les droits réels accordés à un tiers de bonne foi par l’acquéreur complice de la fraude demeurent valables (7). C’est ce qui conduit à admettre que si les biens apportés frauduleusement ne se retrouvent pas en nature dans le patrimoine social, s'ils ont été aliénés au profit d'un acquéreur, le créancier de l’apporteur ne pourra agir contre cet acquéreur qu’en prouvant la mauvaise foi de celui-ci. Lorsque la personne ayant acquis de la société le bien apporté frauduleuse- - ment est de bonne foi, le créancier poursuivant r’aura aucun recours contre elle. II conservera seulement un recours contre la société et pourra en particulier demander à être payé sur le prix d'achat versé à la société par l’acquéreur du bien. Mais il subira sur ce prix le concours des créanciers Sociaux.

Il apparaît donc qu’en règle générale le créancier poursuivant peut obtenir à son seul profit une restitution en nature du bien apporté frauduleusement par son débiteur. Mais lorsque cette restitution en nature est impossible en raison de la fongibilité de l’apport ou de son aliénation par la société, le créancier de l’apporteur se trouve soumis à la loi du concours : il devient créancier de la société. Au premier mode de protection des créanciers de lapporteur, c’est-à-dire la restitution du bien apporté, fait place dans ce cas le second mode de protection : l’admission de ces créanciers au passif social.

Mais de toute manière l’action intentée ne bénéficie qu'au créancier poursuivant. Dès lors que la fictivité de la société n’a pas été invoquée, la personne morale demeure valable tant à l’égard des associés qu’à l’égard des créanciers sociaux. Toutefois on ne saurait faire abstraction du fait qu’à la suite de la révocation de l’apport au profit du créancier poursuivant, le patrimoine social se trouve amoindri. Il y a lieu dans ces conditions de faire application des règles existant en matière d’éviction (8),

200. — (7) En ce sens RIPERT et BOULANGER, Droit civil, t. Il, n° 1452: Limoges, 16 mai 1939, D.C. 1941, J. 139. —— Contra J.-CI. Sociétés, fascicule 7 fer, n° 29. Cet ouvrage invoque l’adage « resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis ». Mais il apparaît que la bonne foi du bénéficiaire de l’hypothèque fait échec à l’application de l’adage. Il n’y a du reste aucune raison d’admettre une solution différente entre le cas où le droit réel consenti est une hypothèque et celui où il s’agit d’une vente opérée par la personne morale au profit d’un tiers de bonne foi: or dans ce dernier cas le Juris-Classeur (eod. loc., n° 30) admet la validité de l’opération.

(8) V. infra n° 260.

puisque l’action du créancier poursuivant aura abouti en fin de compte à retirer à la société les droits qu’elle avait sur le bien apporté.

201. — En cas d'apport frauduleux l’article 1167 du Code civil n’est pas le seul texte qui peut être invoqué par les créanciers de l’apporteur. Ceux-ci peuvent également utiliser l’article 447 du Code de commerce qui autorise l'annulation des aliénations à titre onéreux accomplies au cours de la période suspecte par un commerçant en état de cessation de paiements. Les;conditions de cette action se rapprochent dans une certaine mesure de celles de l’action paulienne. Lorsque le débiteur sur le point d’être déclaré en faillite a fait apport de ses biens à une société, il est nécessaire pour que cet apport puisse être révoqué par application de l’article 447 du Code de commerce que l'opération cause préjudice à la masse et que la société ait eu connaissance de l’état d’insolvabilité de l’apporteur (1).

Parfois le failli use de détours pour rendre la fraude moins apparente : le Tribunal de commerce de Roanne (2) eut à se prononcer sur la validité d’une société constituée entre la femme d’un commerçant et un tiers, postérieurement à la date de cessation des paiements par le commercant. Il résultait des circonstances de fait que l’apport effectué par la femme avait été pris dans lactif de la communauté et que la constitution de la société masquait en réalité une combinaison destinée à faire échapper aux créanciers certains éléments de leur gage. Dans ces conditions, ie Tribunal annula, sur le fondement de l’article 447, la société ainsi frauduleusement constituée.

L'action fondée sur l’article 447 du Code de commerce apparaît done comme une variété d'action paulienne, appliquée à une hypothèse particulière. Très différente est au contraire l’action en déclaration de simulation que peut dans beaucoup de cas intenter le créancier victime de la fraude.