II. —— L'ACTION EN DÉCLARATION DE SIMULATION

202. — Les hypothèses de simulation en matière de sociétés sont nombreuses et variées mais il semble possible de les ramener à deux types: dans certains cas on dissimule sous l’apparence d’une société un autre contrat, vente ou donation

201. — (1) Cass. req., 2 janvier 1935, S. 1935.1.69. (2) Trib. com. Roanne, 18 décembre 1929, Rev. Soc., 1930, p. 122. 202. — (1) Sur la simulation en matière de sociétés, v. COPPER-ROYER et

ses fils, Traité des sociétés, t. II, chap. IV, La simulation, p. 205 40273:

295 RÉGIME JURIDIQUE DE L’APPORT par exemple ; dans d’autres cas il y a simplement création d’un être moral fictif, par exemple pour frauder les droits des créanciers d’un des associés. à Lorsqu'il y a dissimulation d’un autre contrat sous l’apparence d’une société, les créanciers personnels de l’apporteur peuvent avoir intérêt à intenter l’action en déclaration de simulation. Si par exemple leur débiteur a gratifié par ce moyen un parent ou un ami en fraude de leurs droits, ils feront apparaitre le caractère simulé de la société qui cache en réalité une donation, et ils attaqueront ensuite cette donation par la voie de l’action paulienne. Puisqu'ils auront fait d’abord apparaître le caractère d'acte à titre gratuit de l’opération, la preuve de la fraude leur sera facilitée car ils n’auront pas dans ce cas à établir la complicité frauduleuse du bénéficiaire.

Quand lapport cache ainsi une donation, l'opération est souvent dirigée contre les héritiers réservataires de l’apporteur. Ceux-ci auront les mêmes droits que les créanciers quant à la possibilité de prouver la fraude dont ils sont victimes. En effet bien que n’étant pas à proprement parler des créanciers puisque la doctrine francaise se refuse à considérer le droit à la réserve comme un droit de créance, les héritiers réservataires ne s’en trouvent pas moins dans une situation fort voisine des créanciers de l’apporteur. Ils attaqueront done comme ceux-ci la donation, déguisée en apport, par la voie de l’action en déclaration de simulation, et ayant ainsi restitué à l'opération son véritable caractère ils la feront révoquer pour atteinte à leur réserve. Dans cette hypothèse l’action en déclaration de simulation présente donc un caractère préalable ; son but est de restituer à l’acte sa véritable nature, et les intéressés utiliseront ensuite un autre moyen de droit (action paulienne ou action pour atteinte aux droits à la réserve) afin d'arriver à la révocation de l’acte qui leur cause préjudice.

La situation se trouve modifiée lorsque la société n’est pas créée pour dissimuler sous l'apparence d’un apport un acte différent, mais qu'il y a création d’un être moral fictif dont on simule ainsi l’existence. C’est également par la voie de l’action en déclaration de simulation que lapport frauduleux pourra être attaqué dans cette hypothèse. Mais cette action ne fera pas alors apparaitre un acte secret se cachant sous un acte ostensible : elle établira l’inexistence de la personne morale, simple façcade destinée à cacher une manœuvre frauduleuse (2).

. 202. — (2) Certains auteurs (cf. ESCARRA et RAULT, Soc. com., t. I, n° 151) considèrent que même dans le cas de société fictive, l’action en déclaration de simulation ne sera qu’une voie de droit préalable qui devrait être suivie de demandes connexes tendant à faire prononcer la nullité de la société ou du moins son inopposabilité. Cette solution ne saurait être admise : en effet, dès lors que l’action en

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En cas d’apport frauduleux ou ‘présumé tel, les créanciers personnels de lapporteur ‘auront souvent intérêt à intenter Vaction en déclaration de simulation au lieu de l’action paulienne, parce qu’il ne leur sera pas nécessaire de prouver la fraude de leur débiteur (2), ni d'établir que l’acte d’apport entraîne l’insolvabilité de celui-ci. Par ailleurs l’action paulienne ne peut être invoquée en règle générale que par les créanciers dont la créance ‘est antérieure à l’acte frauduleux (4). Donc les créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la constitution de la société n'auront à leur disposition que l’action en déclaration de simulation.,

Il est permis dans ces conditions de se demander si le domaine d'application étendu et les facilités de l’action en déclaration de simulation ne font pas perdre tout intérêt en cas d’apport frauduleux à cette autre voie de droit que constitue l’action paulienne. En fait il n’en est rien.

Tout d’abord l’action paulienne permet d'atteindre les personnes ayant acquis (au moins de mauvaise foi) le bien apporté à la société : elle présente sur ce point une supériorité sur l’action en déclaration de simulation, qui ne permet aucun recours contre un sous-acquéreur à moins que l’acte qui l’a mis en possession du bien ne soit lui-même simulé.

Ensuite, comme cela a été indiqué dans un précédent développement, l’action paulienne profite exclusivement au créancier qui l’a intentée. Quant à l’action en déclaration de simulation, si elle aboutit à établir le caractère purement fictif de la personne morale, elle aura un effet absolu et la société sera déclarée inexistante erga omnes ; au contraire si elle aboutit à démontrer qu'un acte secret se cache sous l’acte ostensible, par exemple dans l'hypothèse d’une donation déguisée en apport, les tiers ont le choix entre l’acte ostensible et l’acte secret : les créanciers ‘personnels de l’apporteur ont intérêt à ce. que l'acte ostensible soit écarté, les créanciers sociaux ont l'intérêt inverse. Le conflit entre eux devrait logiquement être résolu en faveur des créanciers sociaux, puisqu’en matière de simulation on donne généralement la préférence aux tiers qui invoquent l'acte ostensible. Mais la doctrine (5) se prononce ici pour la solution inverse et cela à juste titre car le caractère frauduleux que présente par hypothèse l’apport en l’espèce conduit à l’application de l’adage

déclaration de simulation a prouvé le caractère fictif de l'être moral, les créanciers n’ont be$oin d’intenter aucune autre action pour faire constater une inexistence, que la déclaration de simu-

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Jation aura suffi à démontrer.

202. — (3) HÉMmaR», Nullités de sociétés, n° 78. (4) RIPERT et BOULANGER, Droit civil, t. II, n° 1439. (5) EScarRA et RAULT, Soc. com., t. I, n°151.

« Fraus omnia corrumpit >» en vertu duquel les créanciers de l’apporteur seront préférés aux créanciers sociaux sur le bien apporté.

Lorsque l'apport frauduleux est attaqué par la voie de l’action en déclaration de simulation, le créancier poursuivant a (comme en ce qui concerne la fraude dans le cas de l’action paulienne) la possibilité de faire la preuve de la simulation par tous moyens en particulier par témoins ou par présomptions puisqu'il s’agit de faits dont, en raison de la simulation même, les intéressés peuvent se trouver dans l'impossibilité de fournir une preuve écrite. Mais les faits à prouver ne seront pas les mêmes dans le cas de l’action en déclaration de simulation : on prouvera ou bien que l’apport cache en réalité une donatjon par exemple, ou bien que la société est fictive. Et dans ce dernier cas les présomptions seront généralement tirées de lexamen des apports : dans ce cas en effet l’apport principal est souvent effectué par la personne qui veut échapper aux poursuites de ses créanciers ou à l’application des règles de la réserve, les autres personnes font des apports beaucoup moins importants, elles apportent des sommes d’argent qui appartiennent en réalité à l’associé principal dont elles sont les complices.

Il y a des exemples assez nombreux de cette fraude. L’on en trouve notamment une application dans un arrêt de la Chambre civile de la Cour de cassation du 11 avril 1927 (6). Il s'agissait en l’espèce d’un agent d’affaires qui avait fait apport de son cabinet à une société qu'il avait constituée avec sa concubine (devenue son épouse en secondes noces) de maniere à faire échec aux droits d'enfants nés d’un premier lit. Ces héritiers réservataires furent bien entendu considérés comme recevables en leur action dirigée contre la simulation dont ils étaient les victimes. La même solution aurait été donnée s’il s'était agi de créanciers de l’apporteur. Il était en effet établi en l’espèce que le cabinet d’affaires apporté n’avait jamais cessé d’être la propriété de l’apporteur.

À côté de l’apport frauduleux à propos duquel on est ainsi conduit à décider le retour du hien apporté dans le patrimoine de l’apporteur en établissant l’inexistence ou le caractère frauduleux du transfert apparemment réalisé au profit de la société, il est un second cas où les créanciers de l’apporteur vont obtenir cette restitution, c’est l'hypothèse où le bien apporté était frappé d’une certaine incessibilité ayant pour bul de les protéger. Les deux hypothèses. se rapprochent du reste dans une certaine mesure, car très souvent l’apporteur essayera par l'apport de faire échec à la clause conventionnelle ou à la disposition légale d’incessibilité : il y a donc un certain élément de

202 — (6) Cass. civ., 11 avril 1927, D.P. 1929.1.25, note Pic.

mauvaise foi ici également. Le problème le plus intéressant posé par l’apport d’un bien déclaré dans l'intérêt d’un tiers incessible entre vifs se pose aujourd’hui en matière de bail.

B) L'apport d’un bail ou d’un immeuble donné à bail

Ï. — LA PROTECTION DU PROPRIÉTAIRE EN CAS D’APPORT DU BAIL PAR LE LOCATAIRE.

203. — En vertu de l’article 1717 du Code civil, « le preneur a le droit de sous-louer et même de céder son bail à un autre si cette faculté ne lui a pas été interdite ». Cet article qui n’a jamais été abrogé, mais qui aujourd’hui est paralysé dans la plupart de ses applications par des textes plus récents, a longtemps dominé la matière de l’apport en société d’un bail.

Il est permis de considérer (1) que les deux hypothèses prévues par l’article 1717, cession et sous-location, se retrouvent en matière d'apport en société et l’on peut distinguer une forme d'apport d’un droit au bail correspondant à une cession et une autre forme correspondant à une sous-location (2). Cependant la première forme apparaît l'hypothèse normale et dans la majorité des cas l'apport d’un bail à une société opère substitution de cette société au preneur dans les rapports avec le bailleur, en vertu du caractère translatif de droits que l’on doit dans ce cas reconnaître à l’apport. Celui-ci doit alors suivre les règles prévues pour les cessions de bail (3). Donc lorsque sous le régime de l’article 1717 du Code civil la clause d’un bail en interdit la cession, elle doit être étendue à l’apport du bail en société au moins lorsque celui-ci a les effets d’une cession. De même alors toute clause subordonnant la cession du bail à l’agrément du propriétaire doit recevoir application en matière d'apport en société. Si l’apporteur méconnaissait les obligations qu'il a envers le baïlleur en matière de cession, le bailleur aurait la possibilité de faire déclarer que l'apport intervenu lui est inopposable et il pourrait par ailleurs obtenir la résiliation du bail en raison de la violation par le preneur de la clause prohibitive ou restrictive.

Ce régime de l’article 1717 du Code civil trouverait encore aujourd’hui son application intégrale dans certaines hypothèses et notamment en matière d’apport d’un bail de meubles : de matériel ou d’outillage par exemple. Mais en ce qui concerne les baux d'immeubles, des lois successives sont intervenues et la question se pose différemment aujourd’hui selon que le bail objet de l’apport concerne un local commercial, un fonds rural ou un local d'habitation.