Cf. supra n

(6) Aussi ne doit-on pas s’étônner que le jugement du Tribunal paritaire d’arrondissement de Pontoise ait été cassé par la Section sociale de la Cour de Cassation (arrêt du 13 novembre 1952, D. 1953, J. 267).

ment dégagée de la personnalité de chacun des associés ». I] semble qu’ *] y ait eu là en effet un autre argument permettant d'admettre la validité de l'apport dans l'espèce envisagée. Il n'apparait pas impossible de considérer en l’état actuel” de la législation qu’un fermier peut valablement constituer une société de personnes avec un tiers quelconque (et a fortiori avec un membre de sa famille) et faire apport à cette société de son droit au bail. En effet, comme le remarque M. Savatier, un tel apport ne peut causer au bailleur aucun préjudice puisque, bien loin de perdre son débiteur, il le conserve et en acquiert deux nouveaux : la société et le tiers associé. Mais il n’est pas certain que la jurisprudence s’établira dans un sens aussi libéral puisqu'elle a toujours tendance à étendre à l’apport en société les interdictions de cessions de baux. Aussi est-il sans doute plus conforme au droit positif de ne pas reconnaitre la validité de lapport d’un bail rural sans l’accord du baïileur, même au profit d’une société de personnes, sauf si cette société constitue une société de famille.

Toutefois lorsque le fermier désire constituer une société avec des tiers en faisant apport de son bail rural, il peut effectuer cet apport lorsque la société constituée est une coopérative de culture ou une association en participation. En ce qui concerne les coopératives de culture, la loi du 13 avril 1946 a en effet ajouté un article 25 bis à l'ordonnance du 17 octobre 1945 et cette disposition nouvelle prévoit que le fermier, autorisé par son bailleur ou par le tribunal paritaire à entrer dans une coopérative de culture, fait apport à cette coopérative des droits qu'il tient de son bail. Il y a donc substitution de la coopérative au fermier dans les relations avec le bailleur : ainsi c’est la coopérative qui bénéficiera du droit de préemption et du droit au renouvellement. Il s’agit là d’un véritable apport, mais il présente ce caractère extrêmement curieux d’être automatique : l'adhésion à la coopérative implique, obligatoirement semble-t-il, l'apport du bail rural. Cet apport peut du reste être complété par d’autres apports, en numéraire ou en nature, par exemple un apport de cheptel (7).

Mais cette dérogation légale concernant les coopératives de culture peut apparaître insuffisante, car si l’on s’en tient là on ne peut permettre au fermier de s’associer un bailleur de fonds, ce qui pourtant serait souvent profitable pour lui. Aussi doit-on admettre que si le fermier constitue avec un bailleur de fonds une société en participation, à laquelle est fait apport du bail rural, cet apport sera considéré comme valable : en effet le preneur à bail reste seul engagé à l’égard du propriétaire du domaine et exerce seul la profession de cultivateur (8). Comme

205. — (7) DE JUGLART, L'exploitation rurale, n° 86. (8) R. SAVATIER, La législation nouvelle des baux ruraux, n° 55.

par ailleurs l’apport ne saurait équivaloir dans ce cas à une cession puisque la société en participation n’a pas la personnalité morale, il ne saurait tomber sous le coup de la prohibition de l’article 25 de l'ordonnance de 1945. Le propriétaire du domaine n’est en rien lésé par l’opération d’apport en cette hypothèse, puisque la responsabilité du bailleur de fonds n’est nullement substituée à son égard à celle du preneur.

206. — Il existe en matière de bail de locaux à usage d’habitation, une disposition analogue à celle qui vient d’être relevée en matière de baux ruraux. C’est l’article 78 de la loi du 1% septembre 1948 qui, apportant une nouvelle dérogation à l’article 1717 du Code civil, édicte que « le preneur n’a le droit ni de sous-louer, ni de céder son bail sauf clause contraire du bail ou accord du bailleur ». Là encore il faut étendre une telle disposition visant les cessions et sous-locations à l'apport en société. La jurisprudence est sur ce point plus rare qu’en matière d'apport de bail de locaux commerciaux : l’apport du bail de locaux à usage d’habitation est en effet moins fréquent, mais à partir de certaines décisions assimilant l’apport du baiïl à une cession de bail au regard de l’article 1690 du Code civil (1), on peut induire un principe permettant d'étendre à lapport, lorsqu'il est effectué au profit d’une société ayant la personnalité morale, la disposition précitée de la loi de 1948. L'apport du-bail d’un local à usage d’habitation sera donc subordonné soit à l’existence d’une clause du contrat de baïl permettant la cession, chose rare en pratique, soit à l’autorisation du bailleur. L'apport fait en violation de ces règles non seulement serait inopposable au bailleur mais encore constituerait un abus de jouissance dont le bailleur pourrait éventuellement se prévaloir.

Les droits du bailleur sont ainsi assez énergiquement sauvegardés lorsqu'un apport en société risque de leur porter atteinte. Comme le droit au bail tend en matière commerciale à prendre une valeur uniquement patrimoniale, alôrs qu’en matière de baux ruraux ou de locaux à usage d'habitation il tend au contraire à prendre le caractère d’un droit strictement personnel au bailleur et à sa famille, son apport largement facilité dans la première hypothèse est au contraire strictement limité dans la seconde. Et la tendance qu’a le législateur moderne d’enserrer dans une réglementation complexe et d’ordre public la matière des baux n’a pas eu seulement des répercussions sur l’apport du droit au bail, mais également sur les conditions dans lesquelles le bien loué peut être apporté en société.

206. — (1) Cass. soc. 2 déc. 1948, Rev. Loy. 1949, 47; Cass. civ. 19 oct. 1949, Rev. Loy. 1950, 23.

IL —— LA PROTECTION DU LOCATAIRE EN CAS D’APPORT PAR LE PROPRIÉTAIRE DU BIEN DONNÉ A BAIL.

207. — Lorsqu'un bien est donné à bail à un locataire, celui-ci ne risque pas en principe d’être lésé par une opération d'apport effectuée ultérieurement par le propriétaire. L’artiele 1743 du Code civil stipule en effet que si le bailleur vend la chose louée, l’acquéreur ne peut expulser le locataire qui a un bail authentique ou dont ia date est certaine. Les lois successives intervenues en matière de baux au profit des occupants de bonne foi permettent même souvent au locataire verbal d'opposer ses droits à l’acquéreur. Toutes ces dispositions sont applicables en matière d’apport : la société à laquelle est fait apport d’un immeuble loué devra respecter les droits du locataire et cette mesure est considérée comme protégeant suffisamment le preneur qui n’a normalement aucun droit à attaquer l'apport. Le propriétaire est donc libre d'apporter le bien loué et cet apport peut être effectué en propriété ou en jouissance : la location n'empêche pas en effet ce dernier apport, mais la jouissance dont profite la société consistera, tant que le locataire occupera les lieux, dans le simple encaissement des loyers.

Toutefois on peut concevoir qu’un propriétaire après avoir loué un immeuble en fasse apport en jouissance au profit d’une société avant que le locataire n’ait pris possession des lieux : si la société bénéficiaire occupe la première l’immeuble, la situation se règlera comme dans l'hypothèse où le même local a été loué pour une période identique à deux personnes différentes. Lorsque la société aura occupé les lieux de bonne foi, le bail antérieurement consenti lui sera inopposable car il n’est pas soumis à publicité. Mais le plus souvent l'apport ainsi intervenu cachera une fraude et s’il réussit à prouver la mauvaise foi des co-associés de l’apporteur ou des représentants de la société, le locataire ainsi lésé pourra invoquer la règle « Fraus omnia corrumpit » et obtenir l'exécution de son bail.

Ce conflit entre la société et le locataire de l’apporteur ne peut exister qu’en cas d’apport en jouissance : dans ce cas seulement en effet la société et le locataire ont été investis de droits analogues. Lorsque l’apport est un apport en propriété, la société est dans la situation d’un acquéreur donc d’un ayant cause de lapporteur et doit comme cela a été indiqué au début de ce développement respecter le bail antérieurement conclu par l’apporteur. Elle doit respecter ce bail, même si le locataire n’a pas encore occupé les locaux. L’on doit toutefois exiger dans cette hypothèse que le bail soit authentique ou ait date certaine. Si le bail était verbal, le locataire n’ayant pas encore pris possession des lieux ne peut dès lors invoquer la législation spéciale établie en faveur des occupants de bonne foi ; Ia société au profit de

laquelle l’apport de la propriété de l’immeuble loué a été effectué et qui a pris possession des lieux de bonne foi, ne pourra, malgré l'existence du bail verbal antérieur, être attaquée par le locataire dont les droits seront dans ce cas sacrifiés.

208. — Mais un simple maintien des droits du locatare en cas d’aliénation de l’immeuble à pu paraître insuffisant En effet le locataire désire souvent acquérir le bien qu’il occupe et lorsque son intérêt a paru particulièrement digne d’être protégé, le législateur lui a accordé un droit de préemption, qui lui permet d’être préféré aux autres acquéreurs. Le droit de préemption au profit du locataire n’existe jusqu’à présent qu’en matière de baux ruraux. La question de savoir s’il peut être exercé en cas d'apport en société s’est rapidement posée.

Dans l’ordonnance du 17 octobre 1945 le législateur avait décidé que le droit de préemption du fermier s’exercerait lorsque le propriétaire du domaine donné à bail décidait de vendre son bien (1). Or quand, quelques mois plus tard, l’ordonnance de 1945 fut modifiée par la ioi du 14 avril 1946, le mot « vendre » fut remplacé par l’expression « aliéner à titre onéreux ». Déjà certains commentateurs de l’ordonnance de 1945 avaient considéré qu’il convenait d’entendre l’expression « vendre » dans un sens large et de faire jouer le droit de préemption dans l’hypothèse d’un apport en société (2). A plus forte raison la substitution de terme opérée par la loi du 14 avril 1946 devait-elle conduire à considérer que l'intention du législateur était manifestement l'extension à l’échange et à l’apport des règles du droit de préemption.

Cette intention ressort du reste très explicitement, comme le fait remarquer M. Esmein dans son commentaire de la loi de 1946 (3), du rapport qui a précédé ladoption de cette loi. Aussi quelques auteurs (4) désireux de respecter scrupuleusement la volonté du législateur considèrent-ils que tout au moins depuis 1946 l’apport en société est soumis au droit de préemption du fermier. Mais comme le souligne très justement M. Esmein cette extension du droit de préemption à toutes les aliénations à titre onéreux ne peut en pratique que rester lettre morte. Car le fermier ne peut forcer le propriétaire à transformer en vente son projet d'échange ou d’apport en société et par ailleurs en cas d'apport en société, il sera presque toujours dans l’impossibilité de fournir au propriétaire, des parts sociales offrant

‘208. — (1) Art. 1 ancien, ordonnance du 17 octobre 1945.

(2) H. DEsBois, Commentaire de l’ordonnance du 17 octobre 19%5, .. D. 1946, Leg. p: 116, colonne 1.

(3) Gaz. Pal. 1946.1. Doctr. p. 89, 2e colonne.

(4) DELOBEL, MARIE-CARDINE et FORTIN, Le nouveau régime des baux ruraux et des aliénations de biens ruraux, n°% 390 et s.

exactement les mêmes avantages que ceux escomptés par ce propriétaire en contre-partie de l’apport. Si l’on voulait donner une portée pratique à l'application décidée par le législateur du droit de préemption à toutes les aliénations à titre onéreux, il faudrait interdire l'échange et l’ apport en société d’un domaine affermé, chaque fois que le fermier s’y oppose. Or il est à peu près certain que le légisiateur n’a pas désiré cette conséquence extrême. Il a souhaité seulement donner au fermier un droit de préférence en cas d’aliénation, mais à condition que ce fermier fournisse au bailleur une contre-prestation identique à celle qu'offre la personne au profit de laquelle le bailleur se dispose à aliéner le bien.

L'exercice du droit de préemption par le bailleur, sur ce fondement, apparaît ainsi comme n'étant pas inconcevable en cas d’apport en société, mais comme étant dans ce cas d’application peu pratique : lorsque l’apport est effectué au profit d’une société déjà existante, si le fermier possède des parts sociales ou des actions de cette société, ou s’il a la possibilité de s’en procurer, il pourra offrir au bailleur de Iui céder ces parts sociales ou ces actions et l'exercice du droit de préemption sera possible. Mais dans l’immense majorité des cas, le fermier ne pourra pas procurer au bailleur une contre-prestation identique à celle promise par la société, et le droit de préemption sera ainsi exclu en pratique de la matière de l’apport en société.

209. — C’est la conclusion à laquelle aboutissent la plupart des auteurs (1) et cette solution trouve un appui particulièrement important dans un arrêt de la Cour de cassation du 13 mai 1949 (2) qui a décidé que « l'échange des biens ruraux, dès lors qu’il est accompli sans fraude, échappe au droit de préemption, le preneur en place ne pouvant dans ce cas et faute de contre-partie, offrir au bailleur le bien rural déterminé que celui-ci désire acquérir ». Il est permis à partir de cet arrêt de considérer que, si la Cour de cassation avait à statuer non plus en matière d'échange mais en matière d'apport en société du bien rural affermé, la solution donnée serait identique. En effet les motifs que la haute juridiction a fait valoir pour refuser l'application du droit de préemption en matière d'échange peuvent être transposés en matière d’apport en société, puisqu’en

209. — (1) R. SAVATIER, Manuel des baux ruraux, n° 88; R. SAVATIER, note au D. 1949, J. 477, en particulier p. 478 in fine; OURLIAC et DE JUGLART, Fermage et métayage, n° 89; OURLIAGC et DE JUGLART, note au J.C.P. 1949.11.4973. — Contra : H. GOUGELOT, Les conditions de constitution de sociétés pour l'exploitation d'immeubles ruraux, J.C.P. 1947.1.615 (Ed. N); H.-D. CosNarD, L’'irréductible droit agricole, Thèse (ronéotypée) Paris 1949, :p. 116.

(2) Cass. soc., 13 mai 1949, D. 1949, J. 477, note SAVAïIER, J.C.P. 1949.11.4973, note OURLIAC et DE JUGLART.

règle générale dans cette dernière hypothèse également le preneur ne peut offrir à son bailleur la même contre-partie que celle qui est promise à celui-ci par la société.

Le cas de fraude est bien entendu réservé : en effet l'apport peut constituer une manœuvre destinée à faire échec au droit de préemption du preneur : il pourra en être ainsi par exemple lorsque l’apporteur cèdera rapidement ses parts à l’un de ses coassociés, ou lorsque\la société sera dissoute peu de temps après sa Création, avec attribution du fonds rural à un associé autre que l’apporteur. Dans ces hypothèses, les tribunaux auront la posibilité de prononcer l'annulation de l'apport s’ils décèlent un caractère frauduleux dans cette opération.

216. — L'établissement du droit de préemption au profit du fermier a posé un autre problème en matière d’apport en société: il s'agissait de savoir si après exercice du droit de préemption, le fermier devenu propriétaire du bien pouvait en faire apport à une société constituée avec un baïlleur de fords, ayant fourni les sommes nécessaires à l'acquisition. En effet il arrivera souvent qu'un fermier ne puisse pas exercer son droit de préemption parce qu'il ne dispose pas des sommes nécessaires pour payer le prix du domaine rural. S'il trouve un bailleur de fonds, celui-ci pourra demander, en contre-partie de l’avance des capitaux, la constitution d’une société entre lui et le fermier, avec apport par celui-ci du bien rural : la situation d’associé sera en effet souvent préférable pour ce bailleur de fonds à celle de prêteur.

L'apport du bien qui vient d’être acquis par exercice du droit de préemption semble parfaitement licite (1) et le précédent propriétaire n’aurait aucun motif de se plaindre, en labsence de toute fraude caractérisée. La validité de cet apport apparaît en effet comme nécessaire pour que la protection des intérêts du fermier par le droit de préemption néreste pas lettre morte, puisque, comme cela vient d'être indiqué, c’est très souvent en offrant à ses bailleurs de fonds ia constitution d’une société, que le fermier obtiendra le plus facilement les capitaux nécessaires à l'acquisition du domaine.

241. — Mais si le fermier peut librement apporter le domaine acquis après exercice du droit de préemption, doit-on reconnaître la même liberté au propriétaire qui vient d’évincer le fermier par l'exercice du droit de reprise ? En effet le propriétaire qui à exercé la reprise doit, aux termes de l’article 33, alinéa 5, du statut du fermage exploiter le fonds personnellement

210. — (1) En ce sens H. GOUGELOT, article précité, J.C.P. 1947.1.615 (Ed: NN):

soit à titre individuel, soit comme membre d’une coopérative de culture; pendant au moins neuf ans. On doit semble-t-il interpréter ce texte en considérant que pendant les neuf années qui suivent l'exercice du droit de reprise, le propriétaire ne peut “pas faire apport du domaine à une société constituée pour exploiter ce bien (1), sauf si cette société est une coopérative de culture puisque le législateur a expressément réservé ce cas. Cependant l’on doit reconnaître au propriétaire qui a exercé son droit de reprise la possibilité de constituer avec un bailleur de fonds une société en participation dont le propriétaire du bien rural deviendrait gérant (2). La constitution d’une telle société, à laquelle il est fait apport du domaine rural, n'emporte pas en effet aliénation de ce domaine puisque ladite société n’a pas la personnalité morale. De plus puisqu'il s’agit d’une société occulte, le locataire évincé ne serait pas fondé à s’en prévaloir. Mais dans toutes les autres hypothèses le fermier contre lequel a été exercé le droit de reprise sera en droit de critiquer l’apport du domaine. Il pourra demander sa réintégration dans les lieux ou tout au moins obtenir des dommages-intérêts.

242. — La protection des intérêts du fermier en cas d’aliénation à titre onéreux opérée par le propriétaire a fait ainsi l’objet des préoccupations du législateur. Toutefois comme cela a été indiqué, malgré la sollicitude de la loi, le fermier sera souvent dans l'impossibilité d'exercer son droit de préemption, lorsque le propriétaire fera apport en société de son bien. Un problème analogue se pose, dans le cas où en l'absence d’un droit de préemption légal, le locataire, désireux de se rendre acquéreur du bien loué en cas d’aliénation de ce bien, a fait insérer à son profit parmi les clauses du bail un pacte de préférence.

Cette clause aboutit à conférer au locataire une sorte de droit de préemption conventionnel, et non plus légal comme dans l'hypothèse précédémment étudiée. Elle était assez fréquente en matière de baux ruraux, mais l'institution du droit de préemption, lui a fait perdre presque tout intérêt en ce domaine : elle garde au contraire sa valeur et sa portée en matière d'immeubles à usage d'habitation ou à destination commerciale. La question se pose donc, lorsqu'un locataire bénéficie d’un pacte de préférence, de savoir si ce locataire est fondé à réclamer l'application dudit pacte en cas d'apport en société du bien par le propriétaire. La jurisprudence a dans des

211. — (1) OuRLIAC et DE JUGLART, Fermage et métayage, 2% éd., p. 98, note 2; — Rep. minist. 3 septembre 1947, J. O0. 1947, Débats, p. 4854. Réponse n° 2932.

(2) J.-C1 civil, art. 1763-1778, fase. G, n°173.

arrêts récents (1) refusé avec netteté de faire jouer le pacte dans l’hypothèse d’un apport en société. Deux arguments ont été invoqués à l’appui de cette solution et ils sont particulièrement probants :

a) En concluant un pacte de préférence au bénéfice de son locataire, le propriétaire aliène une partie de sa liberté contractuelle ; dès lors cette diminution apportée à sa liberté doit être aussi limitée que possible et le pacte de préférence: doit s’interpréter restrictivement. Par conséquent comme dans leur immense majorité les pactes de préférence prévoient seulement l'hypothèse d’une vente, on ne saurait alors étendre leur application à des hypothèses d’aliénations à titre onéreux voisines de la vente, mais nettement distinctes, comme l’apport en société ou l'échange. C’est sur cet argument de l'interprétation restrictive du pacte de préférence que s’est fondée la Cour de cassation dans son arrêt du 5 mars 1951 pour écarter en matière d'apport l'application d’un pacte de cette nature qui prévoyait uniquement le cas de vente.

b), Mais on peut également faire valoir un second argument contre l'extension du pacte de préférence à l'hypothèse de l’apport et ce second argument est précisément celui qui a été indiqué précédemment pour écarter l'application du droit de préemption en matière d'apport de bien rural affermé. En effet le pacte de préférence prévoit généralement que le locataire pour acquérir l’immeuble s'engage à fournir une prestation équivalant à celle qui sera proposée par un autre acquéreur éventuel. Or en cas d’échange et d'apport en société le locataire ne pourra pas offrir au propriétaire la même contre-prestation que celle offerte par le co-échangiste ou que celle attendue de l’entrée en société. C’est dans l’impossibilité où se trouve le titulaire du pacte de préférence de fournir l’équivalent que résidera l'échec de sa demande, s’il prétend s'opposer à l’apport (2). Et cet argument semble encore préférable à celui tiré d’une interprétation restrictive du pacte de préférence : il permet en effet d’écarter. l'application de ce pacte en matière d'apport en société, alors même que le pacte au lieu de viser seulement le cas de la venie stipulerait qu’il est applicable à toute aliénation à titre onéreux.

. Le remplacement du prix en matière d'apport en société par l'attribution de droits sociaux a donc pour conséquence que les pactes de préférence pas plus que le droit de préemption ne recevront application lorsque le propriétaire du bien en fera

212. — (1) Cass. civ., 5 mars 1951, J.C.P. 1951.11.6496, note J.-C. LAURENT; Rev. trim. dr. com., 1951, chr. Rault, p. 766; — Paris, 27 juin 1949, D. 1949, J. 537. (2) En ce sens : Paris, 27 juin 1949, précité; — Note J.-C. LAURENT précitée, J.C.P. 1951. II. 6496.

apport en société. Mais encore faut-il que les parties ne recourent pas au procédé de l'apport pour faire échec au droit de préférence du locataire. Dans son arrêt précité du 5 mars 1951, la Cour de cassation a relevé expressément que l’apporteur n'avait pas agi en fraude des droits que le locataire tenait du pacte de préférence. Si la fraude avait été décelée, la solution aurait évidemment été tout autre. Bien entendu la sanction de cette fraude sera différente selon que l’apporteur seul est de mauvaise foi ou que ses coassociés sont complices. :

Si l’apporteur est seul de mauvaise foi, si par exemple il fait apport de son bien à une société anonyme et cède ses actions dès qu'il en a la possibilité, l’apporteur pourra être condamné à des dommages-intérêts, mais l'apport continuera à produire . ses effets et le bien ne rentrera pas dans le patrimoine de . l’apporteur pour permettre au locataire d’exercer son droit de préférence. Au contraire si les coassociés ou les représentants de la société avec qui l’apporteur a traité sont complices de la fraude, l'apport sera par application de Ia maxime « Fraus omnia corrumpit » déclaré inopposable au locataire : le bien apporté reviendra dans le patrimoine de l’apporteur au seul profit du locataire qui pourra exercer ses droits et l’acquérir. Mais c’est naturellement au bénéficiaire du pacte qu'il appartiendra de prouver les manœuvres irrégulières dont il a été la victime et cette preuve sera souvent difficile.

En cas d’apport frauduleux la sanction est donc chaque fois que cela est possible le retour du bien apporté dans le patrimoine de l’apporteur de manière à permettre au créancier de l’apporteur, même si ce créancier est simplement le bénéficiaire d’une obligation de faire ou de ne pas faire, d'exercer ses droits. Mais il est des hypothèses où ce retour du bien dans le patrimoine de l’apporteur n'apparaîtra pas comme une mesure adéquate pour sauvegarder les intérêts des créanciers personnels de l’apporteur et où l’on préférera assurer la protection de ces créanciers en ies admettant comme créanciers de la société.

8 2. — L'ADMISSION DES CRÉANCIERS PERSONNELS DE L’APPORTEUR COMME CRÉANCIERS DE LA SOCIÉTÉ

243. — Cette admission des créanciers personnels d’un associé au passif social peut tout d’abord apparaître comme étant pour ces créanciers un moyen de protection subsidiaire par rapport au retour du bien dans le patrimoine de leur débiteur. Dans le cas en effet où ils ont été victimes d'un apport frauduleux, mais où ils n’ont pas pu obtenir {a restitution en nature du bien apporté par suite de son aliénation au profit d’un sous-acquéreur de bonne foi, les créanciers auront la

possibilité de demander à la société la restitution en valeur du bien frauduleusement apporté, toutes les fois que les coassociés de l’apporteur ou les représentants de la société auront été complices de la fraude : ils deviendront dans cette hypothèse créanciers de la société.

Mais lorsque l’apport n’a aucun caractère frauduleux, les créanciers d’un apporteur n’acquièrent pas en règle générale de créance contre la société. En effet l’apport se présente le plus souvent comme étant une transmission à titre particulier. Or les créanciers d’une personne ne deviennent pas à moins de convention expresse les créanciers de ses ayants cause à titre particulier. Mais dans une hypothèse l’apport présente le caractère d’une transmission à titre universel : c’est le cas d’apport-fusion et il sera nécessaire d'examiner quels sont alors les droits des créanciers de la société qui effectue l’apport, c’està-dire de la société absorbée.

A côté de cet apport, transmission à titre universel, qui voit le patrimoine d’une société passer entièrement à une autre société, il y a des cas où l'apport tout en étant à titre particulier porte néanmoins sur un bien tellement essentiel du patrimoine du débiteur que le législateur prend des mesures pour que les intérêts des créanciers soient sauvegardés : c’est le cas en matière d'apport de fonds de commerce. Ce bien consti- | tuant du reste ce qu’il est convenu d’appeler une « universalité » et quoique cette notion n’ait guère en droit français que des applications fragmentaires, il est normal que l’apport de fonds de commerce, tout en étant une transmission à titre particulier, emprunte certains traits à la transmission à titre universel.

A) La protection des créanciers de l’apporteur d’un fonds de commerce.

244. — En cas de vente d’un fonds de commerce, la loi du 17 mars 1909 confère aux créanciers chirographaires du propriétaire du fonds une double prérogative : ils peuvent faire opposition pour empêcher le vendeur de toucher le prix et ils peuvent faire une surenchère s'ils estiment que le fonds a été vendu à un prix trop bas. Ce système ne pouvait être appliqué à l'apport et, en raison de l’absence de prix qui caractérise cette dernière opération, le législateur a été conduit à établir en matière d'apport de fonds de commerce un système radicalement différent de celui qui existe pour la vente. Il a été cependant soutenu (1) que le législateur aurait dû appliquer à l'apport du

214. —— (1) À. Wauz, De l'application aux apports Sociaux de la loi du 17 mars 1909 sur les fonds de commerce, J. Soc. 1909, p. 292, 10029;

fonds un sÿstème très voisin de celui existant en matière de vente : la société aurait fait au greffe (ou notifié aux créanciers) une déclaration de la valeur de l'apport et elle aurait offert aux créanciers de leur verser un prix correspondant à cette valeur, les créanciers ayant le droit de faire une surenchère si le prix proposé leur paraissait insuffisant. Très justement, semble-t-il, le législateur n’a pas retenu cette suggestion : un tel système aurait imposé la nécessité pour les sociétés de prévoir à côté de l’apport d’un fonds de commerce des apports en numéraire très importants destinés à permettre de désintéresser les créanciers de l’apporteur, alors que dans le système actuel le patrimoine social peut être composé en grande partie par le fonds de commerce, la société ayant la possibilité de désintéresser lei créanciers de l’'apporteur avec les bénéfices réalisés sur ses opérations commerciales. Le système retenu par le légis- “lateur est en effet de rendre la société caution solidaire de l’apporteur au regard des créanciers de celui-ci.

Les créanciers du propriétaire du fonds sont prévenus de l’apport effectué par leur débiteur au moyen de la publicité dont l’étude a fait l’objet d’un précédent développement (2). Dans les dix jours de la deuxième insertion comportant publication de l’apport, les créanciers de l’apporteur doivent faire connaître leurs créances au moyen d’une déclaration au greffe du tribunal de commerce où l’acte de société a été déposé (3). Cette nécessité d’une déclaration ne vise que les créanciers qui ne sont pas inscrits sur le fonds. Les créanciers inscrits ont en effet un droit de suite et conservent leur privilège sans avoir à faire de déclaration en cas d’apport du fonds, mais ils peuvent faire cette déclaration s'ils veulent obtenir que la société devienne caution solidaire de leur débiteur (4).

Lorsque par la déclaration des créanciers, les coassociés de l’apporteur apprennent que le fonds de commerce cédé à la société est grevé d’un passif qui leur paraît trop important, ils peuvent demander au tribunal de prononcer la nullité de l’apport ou de la société (5). Cette annulation doit être demandée dans les quinze jours qui suivent l'expiration du déiai de la déclaration des créances : ainsi contenue dans d’étroites limites de temps, elle ne nuit en rien aux créanciers. L’annulation a pour effet de faire rentrer le fonds dans le patrimoine de l’apporteur, et les créanciers personnels de celui-ci se retrouveront ainsi dans la même situation que si l’apport n’avait pas eu lieu. Si les

214 — (2) V. supra n° 194.

(Ge -Lremars 1909 art 7 LEmOodel ee tiars 949:

(4) A. WEILL, Apport d’un fonds de commerce en société, J.-CI. Sociétés, fasc. 13, n°5 200 à 203; COHEN, Fonds de commerce, n° 807. :

(5) V. COHEN, op. cit., not 814 et s.

coassociés de l’apporteur n’ont pas demandé l’annulation de l’apport ou de la société dans le délai prévu, la société sera réputée tenue solidairement avec l’apporteur du paiement du passif déclaré. Mais il importe de remarquer que la société ne devient pas codébitrice solidaire de la dette de l’apporteur : elle n’est qu’une caution solidaire légale des engagements pris par l’apporteur (6). Si donc elle ne peut invoquer le bénéfice de discussion, qui est réservé à la caution simple, elle se voit cependant reconnaître ie bénéfice de cession d’actions : elle pourra refuser de payer le créancier qui n’a pas conservé au profit de la société les sûretés dans lesquelles elle espérait être subrogée.

La société tenue personnellement du passif déclaré sera susceptible d’être poursuivie sur tous ses biens par les créanciers de l’apporteur qui auront fait connaître leurs créances dans le délai prescrit et ces créanciers, possédant ainsi une action directe contre la société, la conserveront nonobstant la faillite de l’apporteur (7). Les créanciers déclarés deviennent créanciers de la société : ils supporteront les conséquences de cette situation en cas de faillite de la société. Dans cette hypothèse il y aura conflit entre les créanciers sociaux et les créanciers personnels de l’apporteur. Des principes qui précèdent ül convient de conclure que les deux catégories de créanciers devront être traitées sur un pied d'égalité. Si le fonds est vendu, il n’y a pas de raison de payer les créanciers chirographaires de l’apporteur par préférence sur le prix du fonds ; ils viendront sur ce prix en concours avec les autres créanciers sociaux (8). Mais comme par ailleurs ils conservent leur recours contre l’apporteur, leur protection est assurée de façon suffisamment satisfaisante.

Les créanciers de l’apporteur qui n’ont pas déclaré leurs créances dans le délai de dix jours ne deviennent pas créanciers de la société : c’est la conséquence de leur négligence. Toutefois si l’apport de fonds de commerce a été frauduleux et si les associés de l’apporteur ou les représentants de la société se sont rendus complices de la fraude, ces créanciers négligents pourront poursuivre l'annulation de l’apport par la voie de l’action paulienne précédemment étudiée (9). De toute manière ils conservent leur créance contre l’apporteur.

A l'inverse de ce qui se passe pour l’apport de fonds de commerce, dans le cas d’un apport-fusion tout recours contre

214. — (6) Houpin et BosviIEux, Soc. t. I, n° 116; COHEN, op. cit., n° 815. (7) A. WEILL, op. cit. n° 283; COHEN, op. cit., n° 815. (8) Lacour et BOUTERON, Dr. com., t. I, n° 853; HouriN et Bos- VIEUX, Soc., t. 1, p. 152, note 8.

(9) V. supra n° 200.

l’apporteur est par hypothèse exclu puisque l’apporteur disparait en tant que personne juridique. La situation se présente donc alors sous un aspect fort différent.

B) La protection des créanciers en cas d’apport-fusion.

245. — La pratique connaît plusieurs variétés d’apportfusion. Les raisonnements qui vont suivre sont établis en fonction de l’hypothèse où une société fait apport de tous ses biens à une autre société déjà existante, maïs bien entendu les règles qui vont être dégagées s'appliquent mutatis mutandis à lhypothèse où deux ou plusieurs sociétés existantes font apport de leur patrimoine à une société nouvelle créée pour les englober. D'autre part la société, qui va être absorbée, peut faire apport de son actif net, ou au contraire faire apport de son actif brut, c'est-à-dire mettre à la charge de la société absorbante le re ment du passif.