II. — L’APPORT DE L’ACTIF BRUT

217. — Cet apport est pur et simple lorsqu'ii est effectué contre l'attribution exclusive de droits sociaux, par exemple d’actions, et que ces titres sont remis en partie aux associés de la société absorbée et en partie aux créanciers de la même société en paiement de leurs créances. Mais ce procédé ne peut être utilisé que si les créanciers acceptent de manière formelle cette dation en paiement.

Dans la majorité des cas l’apport de l’actif brut sera réalisé en stipulant que la société absorbante assumera les dettes et autres charges grevant l’actif de la société absorbée. L'apport se présente dans cette hypothèse sous la forme d’un apport mixte : il y a apport pur et simple pour la partie de l’actif dont la contre-prestation est constituée par l'attribution de droits sociaux ; 1l y a apport « à titre onéreux » pour cette autre partie de l'actif dont la contre-prestation consiste en la promesse faite par la société absorbante de payer le passif de la soriété absorbée. Cet apport réalise ainsi une cession de dettes. Dans quelle mesure cette De est-elle opposable aux créanciers de la société absorbée ? Si la société absorbée à émis des obligations, l’assemblée générale des obligataires doit être consuliée sur l’apport-fusion et si elle refuse de l’accepter les obligataires pourront demander le remboursement anticipé de leurs titres. Mais la loi ne s’est préoccupée que des obligataires et l’on doit se demander comment est assurée la protection des autres créanciers.

En général la fusion par apport d’aclif brut ne causera pas de préjudice aux créanciers de la société absorbée puisqu’en devenant créanciers de la société absorbante, ils verront leur gage accru : un préjudice ne leur serait causé qu’au cas où la société absorbanfe aurait un passif supérieur à son actif. Dans ce cas, mais dans ce cas seulement, ils pourraient demander leur paiement immédiat (1). Autrement il convient de décider que la disparition de la société absorbée n’a pas pour effet de rendre de plein droit exigibles les dettes contractées par cette société (2). Mais pour assurer aux créanciers de la société

916. (Paris, 24 uin 1884 J- Soc, 1885; -p. 719: Cf."également Trib-

com. Seine, 7 avril 1884, J. Soc., 1890, p. 401. 9107. —-()RIPERT, Dr! com, n°1423.

(2) HouriN, De la situation des actionnaires et des créanciers en cas de fusion de sociétés, J. Soc. 1933, p. 461.

absorbée une protection satisfaisante, il semble qu'il faille leur donner un droit d'option et admettre qu'ils peuvent soit refuser de reconnaître l’apport-fusion, soit se prévaloir de cette opération. S'ils n’acceptent pas de ratifier la fusion, ils conservent le droit de se faire payer sur les biens de la société absorbée entrés dans le patrimoine de la société absorbante, sans avoir à subir le concours des créanciers de cette dernière société (3). Ils peuvent en effet continuer à considérer que les biens apportés appartiennent toujours à la société apporteuse et demeurent ainsi leur gage (4).

Mais s’ils le préfèrent, les créanciers de la société absorbée peuvent invoquer la fusion et réclamer la qualité de créanciers de la société absorbante. Is peuvent tout d’abord invoquer l'obligation personnelle de la société substituée, lorsqu'une clause expresse de l’acte d'apport a prévu l’admission des créanciers de la société absorbée au passif de la société absorbante. Il s’agit là d’une stipulation pour autrui, valable parce qu’elle entre dans les termes de l’article 1121 du Code civil : la société absorbée a en effet stipulé au profit de ses créanciers que la société absorbante acquitterait le passif transmis et cette stipulation est l’accessoire d’une autre stipulation que la société ancienne a fait pour son propre compte (5).

L’admission de la stipulation pour autrui dans celte hypothèse permet aux créanciers de la société apporteuse de devenir créanciers de la société bénéficiaire de l'apport alors même que cet apport ne porterait pas sur la totalité de l'actif de la première société. Bien entendu la stipulation pour autrui doit dans ce cas être expresse. Mais lorsque l'apport concerne la totalité de l'actif d’une société, il y a transmission à titre universel des biens de cette société et les créanciers de la société absorbée peuvent invoquer la qualité de créanciers de la société absorbante en vertu de ce principe général de notre droit que les ayants-cause à titre universel sont tenus, du fait même de la transmission, des dettes de leur auteur. Cette règle entrainera pour la société substituée l'obligation de payer les dettes de la société absorbée, alors même qu’elle ne s’y serait pas expressément engagée, pourvu que l'apport ait concerné l’ensemble du patrimoine de la société ancienné (6).

218. — Dans la majorité des cas lorsqu'il s’agit de sociétés commerciales, les règles qui viennent d’être dégagées se combinent dans le cas de fusion avec celles prévues pour la protection des créanciers dans le cas d'apport de fonds de commerce. La loi du 17 mars 1909 a en effet une portée extrêmement générale et

217. — (3) Hourin, article précité, J. Soc. 1933, p. 460. (4) Joy, Dict. soc. anonymes, V° Fusion, n° 28. (5) M. PALMADE, note sous Paris, 23 janvier 1912, D.P. 1913.11.217. (6) PALMADE, note précitée.

PROTECTION DES CRÉANCIERS DE L’APPORTEUR Sa

s’applique lorsque l'actif de la société absorbée comporte un fonds de commerce. Comme la fusion entraîne apport du fonds de commerce, l’opération doit être portée à la connaissance des créanciers de la société apporteuse suivant les règles établies par l’article 7 de la loi du 17 mars 1909 (modifiée en 1949). Ces créanciers pourront faire la déclaration de leurs créances au greffe du tribunal, mais cette déclaration ne sera pas obligatoire pour la conservation de leurs droits, lorsqu’en vertu des principes de la fusion ils deviennent ipso facto créanciers de la société absorbante.

Au contraire cette déclaration retrouve toute son utilité lorsque la société absorbée a réservé certains éléments de son actif pour payer ses créanciers ou a reçu de la société absorbante une somme en espèces à cet effet : dans ce cas jies créanciers de la société absorbée, ne devenant pas en règle générale créanciers de la société absorbante, auront la possibilité d'acquérir cette qualité en faisant la déclaration de leurs créances, lorsqu'un fonds de commerce est compris dans l'actif.

Par ailleurs, du fait que l’apport de lactif-avec prise en charge du passif par la société absorbante constitue un apport mixte, il convient de reconnaitre aux créanciers de la société absorbée, quand celle-ci est propriétaire d’un fonds de commerce, le droit de faire à la fois une déclaration de leur créance et une opposition puisque l'apport présente dans ce cas en partie le caractère d’un « apport à titre onéreux ». Cette opposition portera non sur le prix, inexistant en l’espèce, mais sur la somme que la société bénéficiaire de i’apport va mettre à la disposition des créanciers de la sociéte -apporteuse pour ies désintéresser. L'opposition permettra aux créanciers opposants de , venir tous au marc le franc, et d'éviter ainsi que la société ne fasse des paiements préférentiels (1). Mais cette opposition ne semble présenter un intérêt réel que quand les créanciers de la société absorbée ne deviennent pas ipso facto créanciers de la société absorbante parce que l'apport d’actif brut n’a pas porté sur la totalité des biens de la société absorbée et qu’il n’y a pas eu par ailleurs à leur profit stipulation expresse de la part de la société absorbante de les désintéresser entièrement.

219. — Les créanciers personnels de l’apporteur se voient ainsi reconnaitre des droits assez larges leur permettant de poursuivre contre la société bénéficiaire de l'apport le recouvrement de leurs créances. Il est évident que leur action causera souvent un préjudice certain aux créanciers de la société. Diverses mesures ont dû ainsi être prises par ailleurs pour assurer la sauvegarde des intérêts de cette seconde catégorie de créanciers.