I. — S'il s'agit d'une action en nullité fondée sur un

motif d'ordre public, la condition de ne pas Texercer est illicite, et la clause pénale doit être considérée comme non avenue. Il en serait ainsi, par exemple : dans le cas où le disposant aurait imposé la condition de respecter un legs entamant la réserve,... de respecter une substitution prohibée,... de respecter une libéralité faite par lui au profit d'une personne incapable de recevoir,... de respecter un acte testamentaire nul pour vice de formes. L'ordre public est trop intéressé dans ces diverses circonstances pour que le 'testateur puisse, au moyen d'une clause pénale, paralyser l'exercice de l'action en nullité entre les mains de ceux auxquels elle appartient.

II. — S'il s'agit, au contraire, d'une action en nullité fondée sur un motif d'intérêt purement privé, purement pécuniaire, la condition de ne pas l'exercer est licite, et la clause pénale devra recevoir son application en cas de manquement.

C'est ainsi qiie le testateur, pour mettre son testament à l'abri des critiques, pourrait dire : qu'en cas de contestations d'un ordre purement privé et pécuniaire entre ses légataires, il institue un tel son légataire universel ;ou que si des difficultés d'interprétation étaient soulevées par un de ses légataires, celui-ci serait déchu du bénéfice du legs, et que sa part accroîtrait aux autres.

La même distinction devrait être faite, et la même règle appliquée, si la condition était de ne pas attaquer, non pas le testament même qui contient la condition, mais d'autres legs, ou tous autres actes précédemment laits par le testateur, ou par un tiers.

Voyez, au sujet de la condition « de ne pas attaquer le testament », les Formules 85 et 86.

Un mot encore, dans ce même ordre d'idées, en ce qui concerne spécialement le testament-partage, dont nous avons tracé les règles sous le n" 110 ter.

Un père fait entre ses deux enfants le partage testamentaire de sa fortune, et il ajoute que si l'un deux attaque les attributions qu'il a faites, le contestant perdra ïon disponible, qu'il lègue dans ce cas à l'autre par prétiput {\oy. n<» 118); Cette clause est on ne peut plus licite, puisqu'elle ne regarde que l'intérêt privé des en-

fants auxquels elle laisse du reste un droit d'option : ou exécuter le testament-partage, ou être réduit seulement à la réserve.

Quid maintenant, dit Demolombe (1), si le survivant des père et mère a réuni, dans un seul et même acte de partage testamentaire fait entre ses deux enfants, ses biens personnels* et les biens de son conjoint prédécédé, et s*il a déclaré qu'au cas où ce partage serait attaqué par un de ses enfants, il lègue par préciput la quotité disponible afférente à sa succession à l'autre qui ne demande qu'à l'exécuter : une semblable disposition estelle valable ? « Oui, répond l'éminent professeur, parce qu'il n'y a là qu'une aîtern^ative, dont les deux termes ne touchent qu'à l'intérêt privé des ^enfants qui sont libres de choisir le parti qui leur paraîtra le plus à leur avantage. » Il semble qu'il voie dans ce père, non pas un propriétaire (qui ne pourrait évidemment disposer que de sa chose), mais plutôt une sorte de magistrat de famille, tranchant par avance, en vertu des pouvoirs spéciaux que lui confère la loi, des difficultés éventuelles entre ses enfants. Nous hésitons à admettre cette solution qui dépasse peut-être la pensée du législateur. Un semblable testament, pour nous, est nul : il est nul, parce qu'il contient les testaments de deux personnes, de deux époux, réunis dans un seul et même acte et faits par un seul conjoint ; il est nul, parce que le testament ne peut valablement porter que sur des objet appartenant au testateur et à lui seul, et que dans l'espèce le survivant dispose, pour partie, de la chose d' autrui. Aussi la clause pénale insérée dans le testament ne saurait-elle, dans ce cas, arrêter, selon nous, l'action e nullité, parce que cette action en nullité est fondée ic sur un motif d'ordre public — Mais le conjoint survivan pourrait peut-être, dans la circonstance, avoir recours un autre moyen. Au lieu de commander et .de dispo ser, il pourrait, après avoir exposé la situation^ se bor ner à émettre un vœu, en ce qui concerne les biens de la mère. Et, comme il a la liberté absolue d< disposer de la quotité disponible afférente à sa suc

(1) Demolombe^ T. I^ n» 280.

cession, à lui, il pourrait sgouter que dans le cas où ce vœu ne serait pas exécuté, il lègue sa quotité disponible, soit à un tiers, soit à celui de ses enfants qui ne demandera qu'à s'incliner devant le désir qu'il a formulé dans l'intérêt de tous. D'une part, un semblable vœu (qui n'est pas une disposition) ne saurait être entaché de nullité : il est même moral, car il est inspiré par l'intérêt bien entendu des enfants. D'autre part, le legs de la quotité disponible, à un tiers ou à un héritier, est chose toujours parfaitement valable... Il faut cependant avouer que la. rédaction est ici très délicate (Voy. Formule 105).

9^ Conditi'^ns relatives au lieu de la sépulture,

171. — Est nulle, comme contraire au décret du 23 prairial an XII qui prohibe les inhumations dans les chapelles des hôpitaux (bien que le gouvernement ait quelquefois dérogé à cette prohibition), la clause par laquelle une personne, en laissant toute sa fortune à un hospice pour la fondation de nouvelles salles, a énoncé comme condition qu'elle serait inhumée dans la chapelle du dit hospice. Si» malgré ses démarches, la commission de l'hospice n'a pu obtenir l'autorisation, le legs est exécuté comme pur et simple.

10» Conditions relatives à la fondation d'écoles primaires.

171 bis. — La loi du 30 octobre 1886 exige que le personnel enseignant des écoles communales, soit recruté exclusivement parmi les laïques. Désormais les communes ne peuvent, en aucun cas, installer des instituteurs congréganistes dans les écoles publiques. Il suit de là, qu'aujourd'hui toute condition qui subordonne le bénéfice d'un legs laissé à une commune, à l'entretien d'une école congréganiste, doit être réputée illicite^ comme contraire à la loi du 30 octobre 1886 : il est bien entendu qu'une pareille solution ne pourrait s'appliquer qu'à un testament postérieur à la loi de 1886. Pour un testament antérieur^ la condition serait seulement devenue impossible. Mais le résultat serait le même dans l'un et l'autre cas (Voy, n. 154 bis).

Quoique la condition contenue dans un testament postérieur soit illicite, comme contraire à la loi du 30 octobre 1886, le legs ne pourrait pas cependant être exécuté comme pur et simple, si cette condition avait été la cause impulsive et déterminante de la libéralité : tout, dans ce cas, devrait être annulé, la libéralité comme la condition (Voy. noi 149 bis et 144 in fine).

Quelques mots nous semblent, ici, indispensables sur Torganis^tion actuelle de notre enseignement primaire.

La loi du 30 octobre 1886 a édicté que Tinstruction primaire était obligatoire pour les enfants, de 6 ans révolus à 13 ans révolus. Elle a décidé, en outre, que Vécole communale était gratuite et laïque.

Au dessous de Téc jle communale elle a établi la classe enfantine communale. La classe enfantine est une classe mixte, réunissant les enfants des deux sexes : elle est annexée à Técole communale des filles, et dirigée exclusivement par une femme laïque. Si la commune possède une classe enfantine, l'école communale des garçons et l'école communale des filles ne prennent, dans ce cas, les enfants, que lorsqu'ils ont atteint l'âge de 7 ans révolus. S'il n'y a pas de classe enfantine, elles leur ouvrent, au contraire, leurs portes dès l'âge de 5 ans.

Au-dessous de la classe enfantine, se trouve Vécole maternelle communale (ou salle d'asile) qui prend les enfants à partir de l'âge de deux ans. Gomme les classes enfantines, ces écoles maternelles sont exclusivement dirigées par des femmes laïques.

Tous ces établissements communaux : école, classe enfantine, école maternelle sont astreints à -la laïcité.

On ne peut donc léguera une commune, sous la condition d'entretenir un personnel congréganiste dans l'un ou l'autre de ces établissements communaux.

La laïcisation des écoles communales de garçons devant être terminée dans le délai de cinq ans, à partir de la loi, c'est donc fin octobre 1891 que cette œuvre de laïcisation a été achevée. Quant aux écoles communales de filles, classes enfantines, écoles maternelles, dirigées par des femmes, la loi n'a pas fixé le délai pour opérer la laïcisation : elle s'en remet aux autorités locales. Voilà pour-

quoi il y a encore des écoles communales de filles, des classes enfantines et des écoles maternelles dirigées par des religieuses. Mais ne croyez pas que cela puisse vous autoriser à léguer à une commune sous la condition d'installer des religieuses dans Tun ou Tautre de ces trois établissements : non! les religieuses maintenues ne lèsent que provisoirement, à titre de pure tolérance, mais il n'en peut être installé de nouvelles par les communes. Vous ne pourriez léguer, dans ce cas, qu'à charge d'y entretenir Jes religieuses en exercice, tant que la commune voudra bien les tolérer.,, (le capital du legs restant à la commune pour subventionner ensuite une autre œuvre ; ou faisant au contraire retour, soit à un ami, soit à vos héritiers).

M ais il est permis de léguer à une commune pour la fondation d'une crèche ou garderie de petits enfants, avant l'âge où la laïcité communale s'empare d'eux, sous la condition que la dite commune confiera la direction de cette garderie à une congrégation de religieuses reconnues. Et notez que s'il n'y avait dans la commune (cela arrive assez souvent dans les petites] ni classe enlantine, ni école maternelle, cette crèche ou garderie pourrait conserver les enfants jusqu'à l'âge de cinq ans, puisque l'école communale leur ouvre, dans ce cas, ses portes à 5 ans, au lieu de 6, 'ainsi que nous l'avons dit plus haut. S'il n'y avait pas d'école maternelle, mais .seulement une classe enfantine, la crèche ou garderie pourrait conserver les enfants jusqu'à trois ans, âge auquel la classe enfantine les prend quand il n'y a pas d école maternelle. Une personne (catholique ou protestante) animée de sentiments religieux voit donc qu'elle peut encore faire un peu de bien par l'intermédiaire de la commune. 11 est vrai que le gouvernement pourrait refusera la commune le droit d'accepter ce legs. Mais ce serait trop manifestement contraire à l'intérêt de la commune pour qu'il le fasse, l'œuvre étant d'autre part sans danger à son propre point de vue.

Vous voyez donc bien, maintenant, que pour fonder un établissement libre (école, classe enfantine, et école maternelle congrégauiste) il vous faut choisir un léga-

taire autre que la commune, et désigner, par exemple : une congrégation autorisée, un établissement reconnu, un particulier laïc, ou même un membre d'une congrégation non autorisée pris comme particulier :Voy. n° 51.

Notez, enfin, que s*il est défendu de léguer à une commune une somme d'argent pour subventionner une école libre (même laïque a-t-on décidé), il est permis, au contraire, de léguer à cette commune une somme d'argent à la condition qu'elle l'emploiera à venir en aide aux enfants qui fréquentent les écoles libres installées sur son territoire, qu'elles soient laïques ou congréganistes.

Sur tous ces points, et notamment sur le dernier, voyez aussi le n° 154 bis, ainsi que la Formule 79.

1 1» Conditions relatives au nom,

172. — La condition de changer de nom, n'étant ni impossible, ni contraire à la loi, est assurément valable. Le testateur peut encore mettre comme condition à sa libéralité que le légataire aujoutera son nom au sien. Mais le legs ne serait pas caduc si le légataire n'obtenait pas du Sceau l'autorisation de prendre le nom du testateur. 11 suffirait qu'il justifie avoir fait les démarches nécessaires. La condition possible et légale, deviendrait alors impossible par suite du refus du Sceau , personne ne pouvant, sans son agrément, modifier son nom, et le legs serait exécuté dès lors comme un legs pur et simple.

III. — Conditions contraires à la religion, à la liberté de conscience, à la morale et aux bonnes ?ïiœurs.

l" Sacrilège, funérailles civiles^ incinération.

172 bis» — Les conditions contraires à la religion sont réputées non écrites : il en serait ainsi, par exenaple, si le testateur prescrivait un sacrilège au légataire.

Mais la condition imposée par le testateur à son- légataire, de lui faire des funérailles civiles, ou de brûler

son corps, devrait être exécutée (bien que l'Eglise ordonne au chrétien de vivre et de mourir dans sa religion, et qu'elle lui interdise la crémation), parce que rexçcution de l'une ou l'autre de ces conditions ne porte pas atteinte à la foi d'autrui et ne fait qu'assurei^ la liberté de conscience du défunt (Voy. Formule 51).

La loi du 18 novembre 1887 sur la liberté des funérailles (art. 5) punit même des peines portées aux articles 199 et 200 du Code pénal (sauf application de l'article 463 du dit Code) toute personne qui aura donné aux funérailles un caractère contraire à la volonté du défunt, ou à la décision judiciaire qui sera intervenue en cas de contestations .

J8» Condition de ne pas changer de religion.

173. — Est, au contraire, illicite toute condition qui tendrait à restreindre la liberté de conscience du légataire : ainsi il y a lieu de réputer non écrite la condition imposée à un légataire de vivre et de mourir dans une religion spécialement désignée. Un testateur avait fait un legs, en faveur d'un ancien protestant converti à la religion catholique, à la condition qu'il resterait fidèle à sa nouvelle croyance, il avait même répété in fine, avec une certaine insistance, que si le légataire institué par lui revenait à ses anciens errements, il perdait le bénéfice dé son legs : la Cour de Colmar n'a pas hésité à déclarer nulle une semblable condition. Et comme cette condition avait été la cause impulsive et déterminante de la libéralité, le legs est demeuré sans effet.

3» Condition de se faire, ou de ne pas se faire ministre

du culte,