III . — Du Droit de tester

La faculté de disposer à titre gratuit est une conséquence naturelle et directe du droit de propriété. Cette proposition admise par tout le monde, en ce

qui concerne la donation entre vifs, a été, au contraire, contestée quelquefois, quand il s'agit du testament.

Le droit de tester (c'est-à-dire de disposer de ses biens pour quand on ne sera plus et de les faire ainsi passer à d'autres qu'à l'héritier naturel) n'existait pas, en effet, dans les temps primitifs, à cette époque où la famille et la propriété avaient pour base la religion. ,, L'homme vivant, dit Fustel de Coulanges (1), n'était

I alors que le représentant pour quelques années d'an

)r être constant et immortel, qui était la famille. Il n'avait

^. qu'en dépôt le culte, les dieux du foyer et la propriété :

: * son droit sur eux cessait avec sa vie. Platon (2) dans

f son lYaité des lois explique très clairement la pensée

'; des anciens législateurs qui, se fondant sur les croyan-

l ces religieuses, avaient repoussé le droit de tester. 11

i, . suppose qu'un homme à son lit de mort réclame la

I faculté de faire un testament et qu'il s'écrie : « dieux,

r n'est-il pas bien dur que je ne puisse disposer de mon

bien comme je l'entends et en faveur de qui il me plaît, laissant plus à celui-ci, moins à celui-là, suivant [ l'attachement qu'ils m'ont fait voir? » Mais le législa-

] teur répond à cet homme : « Toi qui ne peux te pro-

mettre plus d'un jour, toi qui ne fais que passer icibas, est-ce bien à toi de décider de telles affaires ? Tu n'es le maître ni de tes biens ni de toi-même ; toi et tes biens, tout cela appartient à ta famille, c'est-à-dire à tes ancêtres et à ta postérité. »

On ne comprendrait pas, étant donnés les principes sur lesquels reposent nos sociétés modernes, qu'on pût aujourd'hui mettre un seul instant en doute le droit naturel de tester.

Et cependant l'avocat général Gilbert Des Voisins disait :

« Le pouvoir de disposer de nos biens après notre mort ne nous appartient pa^ naturellement. La mort dépouille les hommes de tout ; et ce qu'ils n'ont point exécuté pendant leur vie, leur volonté ne peut le faire après leur mort, si la loi, qui est immortelle, ne prend

(1) Fustel de Coulanges. La Cité anliquet p. 88.

(2) Platon, Lois, XI.

soin de la faire accomplir. C'est donc à proprement parler la loi qui imprime le caractère et l'autorité aux volontés des défunts, qui autrement seraient caduques (1). » •

Pour lui, le droit de tester n'était donc pas non plus de droit naturel.

Nous protestons contre une semblable théorie et nous allons, en quelques mots, restituer au testament sa véritable origine et son caractère essentiel. Pour nous, comme pour nombre d'auteurs, l'origine du testament est intimement et inséparablement liée à l'origine de la propriété ello-mème, et la faculté de disposer de son bien par testament nous paraît être Tun des effets tellement directs du droit de propriété, qu'on ne saurait nier cet effet sans nier, nécessairement aussi, la cause ellemême, d'où il dérive. Supprimer le droit de tester ce serait, en un mot, violer le droit de propriété entre les mains du propriétaire !

Ce. droit de propriété embrasse le présent et l'avenir, yous n'avez donc pas le droit de fermer l'avenir à celui qui possède. La propriété, dit M. Demolombe (2); ne serait pas du tout si elle n'était pas perpétuelle entre les mains de celui qui la détient. Or, qu'est-ce que cette perpétuité, sinon le droit de transmettre après nous, à des personnes de notre choix, les choses qui nous appartiennent. Cette transmission testamentaire est une conséquence du droit de propriété, disons plus, elle est une condition du droit de propriété, parce qu'elle est de la nature, de l'essence même du droit de propriété.

Nous venons de voir que le régime des successions est fondé sur la y olonié présumée du défUnt.En matière testamentaire la situation est bien plus favorable encore, la volonté du défunt a été formellement et nettement exprimée. Si donc l'hérédité légitime est, ainsi que nous l'avons vu, un attribut de la propriété, on pourrait presque dire qu'il existe un a fortiori en faveur de

(1) Plaidoyer dans Taffaire de Pommereuil^ Repert, de Merlin. V* TettamenUf Sect. H, § 4, art. 2.

(?) Demolombe, Donai. et Tealam., T. I. ,

^y T ^rTJ^f,

l'hérédité testamentaire qui se confond plus intimement encore avec le droit de propriété lui-même : car c'est de son vivant, par un acte formel de sa volonté, que le de cujîiSyen vertu dvLjus abutendi que lui confère son droit de 'propriété, désigne dès maintenant, pour le moment où il va m^ourir, les personnes qui lui sont chères et auxquelles il entend laisser une partie de sa chose, une partie de lui-même... Pour le moment où il va mourir, car c*est à ce moment, de son vivant encore, pourrait-on dire, qu'il transmet.

Le testament, dit en substance M. Troplong(l), est une des formes du droit absolu qui appartient au propriétaire de disposer de sa chose, et il est nième l'un des modes d'exercice de ce droit les plus précieux et les plus sacrés, l'un de ceux qui touchent lé plus essentiellement à la liberté de l'homme et de la propriété.

C'est, au contraire, le législateur qui a entrepris contre le droit naturel de tester en le renfermant dans certaines limites. A cette liberté absolue de tester selon le droit naturel, le droit positif a apporté certaines restrictions.

La loi ne veut pas en effet qu'un ascendant épuise tout son patrimoine en libéralités, sans rien laisser à son enfant,... ou qu'un enlant lègue toute sa fortune à autrui sans rien laisser à son ascendant 11 y aurait là une sorte d'irvjustice, une sorte d'impiété qu'elle ne pouvait tolérer.

La loi ne veut pas non plus que le testateur puisse rien faire contre l'État et contre les bases sur lesquelles sa constitution repose : de là, par exemple, la défense de léguer avec substitution, ce qui tendrait à faire revivre, dans les familles, les privilèges de masculinité et de primogéniture, au détriment de ce grand principe d'égaité, base de la famille et de la société modernes.

(1) Troplong, Don. et Tcêt., Préface.

ou Traité pratique du testament olographe