I. — La tradition romaine

Presque tous les auteurs, anciens ou modernes, et même certaines décisions de jurisprudence fondent l’origine de la règle Quae temporalia sur deux textes romains : l’un au Code de Justinien, lois 5 et 6 (Livre VIII Titre XXXVI) intitulée « De Exceptionibus » et l’autre au Digeste, loi 5 para-

graphe 6 (Livre XLIV Titre IV) intitulée « De doli mali et metus exceptione ».

Nous allons sommairement essayer de démontrer au contraire que ces textes ne peuvent servir de fondement à la maxime en question et que les Romains, tout au moins à l’époque classique n’ont pas pu formuler le principe de la perpétuité de l'exception tel que nous l’entendons aujourd'hui.

Le texte de la loi « De doli mali et metus exceptione » mérite d'être cité, parce qu'il est toujours invoqué, Il est ainsi formulé :

« Non sicuë de dolo actio certo tempore finitur, ita eltiam « exceptio eodem tempore danda est ; nam haec perpetuo « competit, cum actor quidem in sua potestate habeat, « quando utatur Jure suo : is autem cum quo agitatur, non « habeat postestatem, quando conveniatur ».

Texte que l’on traduit ainsi : Il n’en est pas de l’exception fondée sur la mauvaise foi comme de l’action du dol, dont le temps est limité ; car l'exception dont il s’agit est perpétuelle : la raison de la différence vient de ce que celui qui a l'action du dol est le maitre de l’intenter quand il veut, au lieu que celui qui a l'exception n’est pas le maître de se faire actionner pour pouvoir opposer son exception.

Pour saisir la portée de ce texte, il faut rappeler qu’en matière de contrat de droit strict (1) le dol faisait naître 1° au profit du créancier trompé, une action arbitraire,

(1) On sait qu’en matière de contrat de bonne foi, la victime du dol était protégée par l’action même du contrat qui permettait au juge d'examiner de lui-même la question du dol, sans que la formule ne Ll’ait expressément prévu.

l’actio de dolo qui en raison de son caractère infâmant était annale et surtout subsidiaire, c'est-à-dire que le magistrat ne l’accordait à la victime du dol qu'à défaut de tout autre moyen de droit et tant qu'il n'avait pas exécuté le contrat ; 2° au profit du débiteur victime du dol, l’exception de doi, d'origine prétorienne.

On comprend alors facilement pourquoi l'exception de dol fut déclarée perpétuelle. En effet, le débiteur victime du dol ne pouvant avant l'exécution prendre les devants pour faire annuler le contrat à cause du caractère subsidiaire de l’action, il fallait bien lui accorder le droit d’exciper de la mauvaise foi à quelque époque que l’exécution lui fut demandée. Et c’est ce que le texte décide, sans quoi, le débiteur trompé eut été à la discrétion du créancier. >

Les deux autres textes invoqués comme fondement de la règle Quae temporalia sont contenus dans un rescrit de Dioclétien. Le premier déclare qu'en cas de violence, l’interdictum unde vi (action possessoire) qui doit être en principe exercé dans l’année, pourra l'être perpétuellement pour celui qui à conservé la possession. Le second vise le cas du débiteur qui a obtenu de son créancier par dol un pacte de non petendo, c'est-à-dire une quitlance : quand, sur sa demande en exécution, le créancier se verra opposer l'exception pacti conventi, il répliquera par l’exception de dol, et cela perpétuellement (1).

Faut-il maintenant déduire de ces deux textes que les

(1) Code VIIE-36; loi 5: « Licet unde vi interdictum intra annum locum habet, tamen exceptione perpetua ei succuri, qui per vim expulsus post retinuit possessionem auctoritate juris mañnifestatur ». Loi 6 : « Si pactum intercessit in exceptione sine temporis praefinitione de dolo replicari potest ».

ET LE PRINCIPE DE LA PERPÉTUITÉ DE L'EXCEPTION au

romains posèrent comme un principe général que le droit d’exciper survit au droit d'agir ? Nous ne le pensons pas, eb voici pourquoi.

Remarquons d’abord qu'il est déjà paradoxal de se fonder sur des textes ne statuant que sur des cas d’espèce, pour en tirer un principe général. On serait plutôt tenté d'y trouver à l’encontre de celui-ci un argument a contrario.

Mais il y a plus, ef toute l’équivoque vient ici du sens à donner au mot « exception ». Lorsque nous invoquons aujourd'hui le principe de la perpétuité de l'exception, nous voulons dire par là qu'ayant eu la faculté pendant un certain temps de faire valoir un droit par voie d'action, nous pouvons encore, sous réserve de remplir certaines conditions, nous en prévaloir à nouveau par voie de défense, bien que nous ne soyons plus dans les délais pour agir.

Or telle n’est pas du tout l'hypothèse visée dans les textes cités, puisque dans le premier, la partie qui invoquait l’exception n'avait jamais eu le droit d'agir et que dans les deux autres, l'exception tendait à un résultat différent de celui de la demande. En effet, lorsque l’action possessoire, née de l'interdictum unde vi était perpétuelle, elle ne tendait qu’à la restitution de ce dont le spoliateur était en possession, alors qu'exercée dans l’année, elle tendait à une réparation complète du préjudice subi. Et de même pour le pacte de non petendo extorqué par dol, il n’est nullement besoin de présupposer la règle Quae temporalia, puisque le créancier avait, après la prescrition de l’actio doli (un an), une actio in factum qui durait trente ans (1).

4) V. Savigny : Droit Romain, t. V, $ 255. L'auteur montre d'une façon précise comment les textes invoqués ne peuvent consacrer le principe de l’imprescriptibilité des exceptions en général,

Si, maintenant, nous détachant du domaine étroit et asservissant des textes, nous considérons le caractère d'ensemble de la procédure romaine, nous allons constater que pour des raisons fondamentales, les romains n'ont pas pu, avant le Bas-Empire, poser le principe général de la perpétuité de l'exception.

Une première raison vient de ce qu'en général, avant la loi de Théodose de 424, les actions étaient perpétuelles et qu'en conséquence le problème ne pouvait pas se poser. Lorsque par hasard elles étaient soumises à un délai d’exercice (telle l’actio doli et toutes les actions prétoriennes) la question ne pouvait encore se poser pour la raison fondamentale suivante.

C’est que les romains ne sont jamais arrivés, tout au moins pendant la période classique, à la conception « totalitaire » de l’action en justice que nous avons aujourd’hui. A Rome, l’actio et l’exceptio étaient deux termes techniques désignant, le premier un moyen que la loi offrait aux particuliers pour faire valoir un droit, et sans lequel celuici n'existait pas, le second, un terme très précis né du mécanisme de la formule et désignant un moyen que le préteur donnait aux parties pour corriger le droit civil. L’opposition entre ces deux termes était irréductible : on avait une action pour sanctionner son droit ou une exception pour faire valoir un moyen d'équité non prévu par la loi ; mais jamais les Romains, à l’époque classique, n'auraient eu l’idée de concevoir qu’on pût se prévaloir d’un droit, même sous forme de défense, après la prescription de l’action qui sanctionnait ce droit. Il y aurait certainement eu là à leurs yeux une monstruosilé juridique.

Si au contraire, nous considérons la période du Bas-Empire, les choses changent complètement : la procédure s'étant