Rossel, Code civil suisse annoté, litre final, 52 à

dont les éléments constitutifs soient à l’abri de toutes contestations.

Pour dresser un tel acte, personne n’est mieux qualifié que le notaire : il est le garant de la rédaction fidèle de l’acte en conformité des principes du livre foncier, il vérifie minutieusement sous sa responsabilité la validité de la transmission, et enfin, en assistant les parties de ses conseils, il fait res ecter la bonne foi et s’oppose aux marœuvres illicites ou frauduleuses.

La forme authentique revêt donc dans le système foncier une importance exceptionnelle : excellent moyen de preuve puisqu'elle fait foi de son contenu, elle constitue une condition de validité de l’acte de transfert de l’inscription au registre foncier et de l’effet réel du contrat. Elle est donc l’élément de base.

Actes soumis à l'authenticité.

Doivent être passés en la forme authentique tous les actes translatifs de propriété, c’est-à-dire les contrats de vente, d'échange et même les promesses de contractert, telles que la promesse de vente et le pacte de réméré, mais non le pacte de préemption (art. 216, alinéa 2? du C. oblig.), les donations (CG. oblig., art. 243, al.2),les transactions, ainsi que les contrats de mutation de copropriété en propriété individuelle ou en propriété commune et inversement.

Quant aux mandats et pouvoirs concernant les opérations immobilières, sauf lorsque les pouvoirs sont irrévocables, et sous réserve du droit cantonal, ils ne sont pas soumis à la forme authentique, pas plus d’ailleurs que les résiliations.

1. L'extension de l’authenticité à la promesse de contracter présente un intérêt tout particulier : la promesse de vente, par exemple, est souvent beaucoup plus dangereuse que la vente elle-même, en raison des clauses pénales draconiennes qui peuvent y être insérées (Bordeaux, op. cit., p. 91).

Le principe de l'authenticité obligatoire comporte une exception beaucoup plus importante : les conventions de partage entre héritiers et les conventions sur parts héréditaires (art. 634 et 635 C. oblig.) pour lesquelles seule la forme écrite est exigée : cette dérogation s'explique parce que le législateur a pensé qu’on ne saurait astreindre à la forme authentique les partages sous prétexte qu'ils comprennent un immeuble, quand la presque totalité des biens à partager est constituée des valeurs mobilières. — Du moins à défaut d'authenticité, les héritiers et légataires doivent-ils produire des justifications sérieuses de la dévolution dont ils bénéficient. — (Cependant, la doctrine s'élève contre cette exclusion et conseille fortement aux parties d'employer la forme authentique, d'autant plus que le partage est une opération délicate susceptible de soulever des difficultés multiplest.

L'authenticité dans les transmissions par décès.

Pour les transmissions ab inlestat, la loi suisse exige des héritiers, à défaut du titre héréditaire qui n'existe pas,par définition, la justification de la dévolution à leur profit par la production d’un certificat délivré par l'autorité cantonale compétente (notaires ou autres officiers publics) constatant qu'ils sont bien les seuls héritiers du défunt.

La production d’un même certificat de propriété est nécessaire au cas de transmission testamentaire.

Retenons de cet examen du droit suisse que l’authenticité s’y justifie non seulement par l’existence du livre foncier, mais surtout, de l’avis même des commentateurs du Code civil suisse, par sa portée sociale.

1. Code civil suisse, Commentaire Curti-Forrer, trad. Poret, Pamis, Sirey, 191%, p. 732.

S2. L'authenticité immobilière en droit allemand.

Le Code civil allemand de 1900 prescrit la constatation authentique sous la forme notariée ou judiciaire du contrat de transfert de propriété immobilière.

Il apparaît d’ailleurs de la lecture du commentaire de l’article 313 de ce code que « cette exigence ne devait pas changer grand chose à la pratique actuelle, car toutes les affaires un peu sérieuses se font devant notaire. Il n’y a que pour des ventes de parcelles insignifiantes que la question pouvait être douteuse. Or, c’est précisément ce morcellement excessif qu'il faut éviter, et c’est pour ces aliénations sans importance-apparente qu’il importe surtout de garantir le sérieux de l’opérationt ».

Le fondement de l’authenticité en Droit allemand est le même qu’en Droit suisse : fondement social, fondement juridique. Seulement des différences existent entre les deux droits dans l'application du principe, notamment en matière de certificats d’héritiers : alors que la vérification du transfert incombe entièrement à l'officier public en droit suisse, en droit allemand, cette mission est dévolue à l’autorité judiciaire?.

Aux termes de l’article 2365 du Code civil allemand une présomption de propriété est attachée au certificat d’héritier : c’est un document officiel émanant de l'autorité judiciaire, qui fait preuve complète de ce qui y est constaté. Le juge foncier « doit opérer la transcription sur la vue du certificat d’héritier et ne peut entreprendre un nouvel examen du droit de l'héritier; il a cependant le droit de s’adresser au tribunal de la succession, de lui indiquer les motifs de son doute et de prier ce dernier de se livrer à un nouvel examen du certificat »,

1. Cf. Code civil allemand, Paris, Imp. nat., 1904 1914, t. I, p. 437.

2. Marcel Lévy, Le certificat d'héritier, élude comparée de droit français el de droit allemand, thèse, Paris, 1911.