PRINCIPE ET SANCTIONS DE L'ACTION JURISPRUDENTIELLE

29, — Dans toutesles questions touchant à l’exercice de l’autorité maritale et à la délimitation de son domaine, la justice reconnaît et pose en principe son très large pouvoir d'appréciation. «€ Si dans certaines circonstances spéciales. 1l peut être dans l’intérêt d’une femme... de la séparer momentanément de sa famille. les tribunaux sont juges et souverains appréciateurs de ces circonstances de fait et peuvent ordonner toutes mesures qu'ils croient utiles dans le juste intérêt de la femme » (2). «Attendu que, sans doute, le droit de surveillance, inséparable de l’autorité qui donne au mari la qualité de chef de la société (conjugale), ne saurait dé-

(1) Comparez Gény, Il. p. 255 et la note sous Dijon, 6 déc. 1909. D. 1913 5 36. Voyez anssi note Naquet, sous Cass, 5 fév. 1900. S 01-1-17.

2?) Seine, 13 janv 1870. D. 70 83.40.

générer en oppression et en tyrannie, qu’il appartiendra en ce cas à la justice d’en réprimer les abus » (1). Le principe ne saurait être formulé avec moins de restrictions.

30. Si ce droit d'intervention du juge se rattache d’une manière très générale à ses pouvoirs d’appréciation et d'interprétation de la loi, d’autant plus étendus que celle-ci est plus vague, et à sa faculté de contrôler l’exercice des droits individuels, nous croyons qu'il faut voir aussi dans les solutions de la jurisprudence des applications incontestables de la théorie de l’abus du droit. Assurément, ce n’est pas aux solutions de la pratique qu’il faut demander une utilisation systématique de principes qui tendent à peine à se dégager et n’ont point acquis leur formule définitive. Mais on peut y voir une effective contribution à la formation d’un système juridique répondant à un besoin de l’équité. Théorie rebelle à l’analvyse et dont les éléments sont difficiles à coordonner : elle marque un moment dans l’évolution juridique générale, car elle correspond à une notion complexe des rapports sociaux et des rapports de droit. Si M. Charmont a pu en signaler des applications dans toutes les législations, elles procèdent plutôt de cette force latente de confusion entre la morale et le droit qui est à la base de la théorie, mais la déborde. Moment aussi dans l’évolution du droit considéré lui-même qu’elle marque comme destiné à être restreint dans l’avenir, mais ne le

(4) Nimes, 6 janv. 1880. D. 80-2-191 (motifs).

pouvant pas encore d’une manière systématique et scientifique. L'abus du droit est comme un moyen de suppléer à l’insuffisance des limitations légales là où elles sont incertaines ou impossibles. Les droits se restreignent d’eux-mêmes par leur identité et leur coexistence; le libre exercice du droit du voisin limite l’étendue du mien, il faut qu'il v ait place pour toutes ces facultés coexistant simultanément (1). Mais ce sont là des formules qui sont plus aisées à écrire qu’à transporter dans la pratique. Parfois, sans doute, le simple examen des limites ainsi définres par la rencontre de droits inconcihables aboutira à des résultats précis, à une démarcation nette qu’il faudra respecter. Mais combien de fois aussi arrivera-t-on à des solutions incertaines, contestables, mal définies. La théorie de l’abus du droit est le moyen juridique qui sert en pareil cas à imposer des résultats conformes à l’équité. Elle est le palliatif à l’insuffisance ou à l’impossibilité d’intervention de la loi pour définir la limite des droits dont elle pose le principe. Aussi son domaine est-il mouvant et indéfini, en régression là où la systématisation des constructions juridiques devient plus parfaite, large là où surgit la con-

(1) Comparez l'arrêt de la Cour de cassation du 18 fév. 1907. D. 1907. 1:385, d'où se dégage l'idée qu'une responsabilité civile nait de la rupture de l'équilibre existant entre deux fonds voisins et d'une utilisation exceptionnelle du droit de propriété Adde, l'examen doctrinal de M. Ripert, dans Rev. crit. législ. et jurisp. 1908,

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ception de rapports de droit nouveaux et non encore analysés. Ne pouvant tracer la limite distincte où commence l’excès du droit, c’est-à-dire son absorption des droits identiques ou simultanés à son profit, la théorie se réfère à des critères psychologiques ou tirés de l’essence même du droit.

31. L'extension de la théorie de l’abus du droit aux rapports de famille a été signalée par tous les auteurs qui ont étudié la question (1). Nul doute qu’elle ne s’impose avec un caractère de nécessité particulier. Alors que, normalement, dans les rapports juridiques entre individus indépendants, on se trouve en présence de droits égaux dans leur principe, existant simultanément et tendant à se limiter entre eux, dans le droit de famille, la nécessité d’assurer une direction au groupement familial et à l’éducation des enfants a conduit à donner la prépondérance à l’un des membres de ce groupement. Ainsi le principe d’autorité se trouve substitué à l’indépendance, une certaine hiérarchie dans les droits remplace l'égalité juridique. Il est ceftain que les droits personnels de la femme doivent fléchir d’une manière générale devant le principe de Ja puissance maritale. Maïs, d’autre part, il faut reconnaître que ce principe, proclamé dans des formules suceinctes, et non défini dans ses applications par le législateur, ne peut pas s'imposer en toutes

(1) Charmont. L'abus du droit Rev. trim. dr. civil, 1902 p. 121. Ern. Porcherot. De l'abus de droit Thèse, Dijon, 1902. p. 63-209.

matières. Il trouve fréquemment dans des facultés sanctionnées par la loi ou reconnues par la morale, un terrain inviolable sur lequel il ne peut empiéter. Comment faire la distinction dans l’imprécision des textes, comment définir et limiter l’étendue des pouvoirs et des droits en conflit, alors que nous devons reconnaître le droit légal à la prépondérance du mari et que nous ne pouvons admettre l’esclavage de la femme. Toutes les constructions dans cet ordre d’idées sont arbitraires si on ne les rattache à un principe. Ce principe ne peut être autre que l’abus du droit. Il est de nécessité logique d’y avoir recours (1).

32. Des esprits Juridiques éminents ont admis l”1dée qu’il ne saurait y avoir abus dans le droit parce que, les droits se limitant par leur coexistence même tout empiètement sur ceux du voisin est un acte illicite et non un abus (2). Il ne nous appartient pas de creuser ce point de vue, mais la simple lecture nous montre qu'il n’est pas utilisable là où la notion de droits hiérarchisés se substitue à celle de droits égaux. Application pratique : prenons le cas le plus favorable à la femme, celui d’un droit individuel reconnu par un texte, la liberté de conscience par exemple. Suffirait-il de dire que l’autorité maritale

(1) Le Code allemand a donné à cette idée une consécration légale. Son article 1354, proclame que toutes les fois que la décision prise par le mari, constitue un abus du droit. la femme n'est pas tenue de s'y soumettre.

(2) Planiol, 11,187. s, et l'analyse de M. Porcherot, p. 89.

et l’indépendance de la femme à ce point de vue vont se limiter du fait qu’elles existent simultanément. Cela n’aurait aucun sens puisque la loi nous dit que l’une des deux notions doit imposer sa prépondérance et prendre le pas sur l’autre. Seulement la loi ne dit pas dans quelle mesure, c’est pourquoi la recherche d’un critérium s’impose pour limiter Papplication d’un principe dont l’excessive extension conduirait à des conséquences inadmissibles et que le législateur ne peut avoir voulues. Ne pouvant trouver ce critérium dans la notion générale de liberté individuelle et d'égalité entre les hommes, force est bien de le demander à l’analyse même du droit auquel le législateur a donné la prépondérance (c’est-à-dire de l’autorité maritale), et des conditions dans lesquelles il doit s’exercer. Aïnsi est-on conduit à dégager le but social auquel répond l’institution de la puissance maritale: c’est l’attribution d’un chef au groupement familial en vue d’assurer, de la manière la meilleure et la plus homogène, la sauvegarde des intérêts moraux et matériels de ce groupement. Toutes les fois qu’on constatera qu’une intervention de cette autorité semble ne pas répondre à la notion d’intérêt supérieur de la famille, il y aura lieu de se demander $&i elle est justifiée. Des considérations d’équité peuvent également amener le juge à passer dans le même ordre d’idées de l’analvse juridique à l’analyse psychologique et à scruter les motifs d’un acte de puissance, en apparence normal, mais qui peut être guidé par des mobiles étrangers à son principe

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rationnel et inadmissibles, la volonté de faire souffrir, un caprice tyrannique, l’intention de nuire en un mot.

On reconnaît là les deux critériums classiques de la notion de l’abus du droit (1). Il ne nous appartient pas d’en discuter la valeur théorique et d’examiner jusqu’à quel point ils peuvent s’absorber l’un dans l’autre. Mais nous croyons qu’ils constituent la seule base scientifique pouvant conduire à des solutions un peu cohérentes lorsqu'il s’agit de délimiter des droits hiérarchisés (2). A l’heure où les tendances vont de plus en plus à faire coïncider largement les préceptes de la morale avec les principes du droit, de cette notion de hiérarchie naît aisément l’idée d’une certaine responsabilité dans l’exercice des droits. Maïs cette responsabilité, du fait qu’elle s’exerce dans le domaine des relations de famille, prend un caractère nettement particulier. Demandons à la Jurisprudence comment elle l’interprète dans son principe, ses applications et ses sanctions.

(1) Charmont, p.122. s. Porcherot, p. 148 s.

(2) L'exactitude de cette idée n'apparait pas moins si l'on considère la violation des lois de l'équilibre des intérêts comme la pierre de louche révélant l’usage abusif d'un droit (Bosc. Essai sur les éléments consécutifs du délit civil p 149). Si les conflits juridiques doivent se résoudre par une exacte appréciation des intérêts en présence, tendant à les équilibrer selon leurs fins sociales, il est clair que le point où cet équilibre se fixera ne peut en notre matière, dépendre que de l'analyse de la fonction sociale des droits de puissance maritale. Comp. Gény. Méthode d'interprétation p. 542.

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33. Le droit de limitation et de contrôle des juges sur l’exercice de l’autorité maritale s'exerce sur des bases larges. Nous sommes ici dans un de ces cas où « le droit étant indéfini dans son principe, la notion d’abus peut être admise plus facilement» (1). C’est ainsi qu’on en vient à admettre qu’il existe des domaines entiers où toute intervention du mari est entachée d’abus par le seul fait qu’elle se produit, parce que les droits qu’ils englobent échappent à l’autorité maritale rationnellement interprétée dans son principe. C’est l’idée que l’on peut dégager des quelques rares décisions jurisprudentielles qui touchent à la question de la liberté de conscience. On peut remarquer qu’il est exceptionnel que, dans la norme des relations juridiques, l’application de la notion d’abus du droit aboutisse à des effets pareillement étendus.

Il ne faut pas rechercher dans l’œuvre de la jurisprudence des applications rationnelles, méthodiques, de la théorie que nous exposons. Pas de formules précises, pas de principe bien distinct, les solutions se baseraient plutôt sur l’idée d’équité supérieure qui est à la base de celle d’abus du droit. Cette notion se dégage seulement, à l’heure actuelle, de la vie juridique des institutions. L’ère des formules n’est pas encore arrivée. Et l’on peut, comme l’a très justement fait remarquer M. Charmont, trouver dans la jurisprudence même plus en contact avec la vie, une large contribution à la genèse de

(4) Porcherot, p. 23.

bre l’idée, contribution peu cohérente, inconsciente parfois, mais qui procède de l’évolution des esprits vers une conception moins étroite, moins individualiste de l’idée de droit. La notion de l’équité dans le droit est latente à toutes les époques de législation, elle tend à se formuler d’une manière plus précise et plus générale aujourd’hui, et l’œuvre de la jurisprudence, à ce point de vue, est incontestable (1). 34. Mais on ne saurait dégager de son examen un choix ou une préférence pour l’un quelconque des critères de l’abus du droit que la doctrine s’est appliquée à dégager, voire même une notion bien exacte de la distinction que l’on peut faire entre eux. Nous savons que, d’une manière générale, on peut s’attacher, pour résoudre le problème, au côté objectif des choses, c’est-à-dire à l’analyse de la fonction sociale du droit envisagé, ou à leur côté subjectif, par la recherche du but poursuivi par l’agent et l’examen de ses intentions. En creusant cette notion, on s’aperçoit que ces deux idées directrices peuvent prendre, en s’adaptant aux nécessités des faits, des aspects différents et engendrer des formules variables servant pratiquement à discerner l’existence d’un abus du droit. Ces formules peuvent être empruntées de confiance à l’ouvrage de M. Porcherot, son énumération en paraît logique et complète. Il peut y avoir abus du droit lorsqu'il y à chez l’agent intention de nuire, absence d’intérêt, absence de motifs légitimes, méconnaissance du

(1) Comparez Charmont, op. cit. p. 121.

but social et rationnel du droit exercé. Disons tont de suite qu’à notre point de vue, l’absence d’intérêt doit logiquement se confondre avec l’absence de motifs légitimes ; il ne s’agit pas ici de droits ayant un objet pécuniaire ou du libre exercice de facultés individuelles. L'autorité n’est conférée au mari que dans l’intérêt supérieur de la famille. Il n’a pas à exercer ses pouvoirs un intérêt personnel, distinct des motifs d’ordre social et d’organisation domestique, qui légitiment son intervention.

L'étude de la jurisprudence permet d’affirmer qu’elle a utilisé les trois critères ainsi dégagés ; elle nous apprend aussi combien il est difficile de les isoler dans ses solutions. Le jugement du Tribunal de Mont-de-Marsan (1), qui exprime la notion de l’indépendance des époux au point de vue religieux, procède évidemment de l’analyse objective des droits de puissance maritale et de leur fondement social. Mais faut-il distinguer cette notion de celle d’absence de motifs légitimes dans l’exercice d’un droit dont le principe n’est pas contesté? Combien subtile pratiquement apparaît la distinction. Cette seconde formule est prépondérante dans les décisions qui parlent de priver arbitrairement la femme de relations avec ses proches parents (2), de la protéger contre des brutalités imméritées (3). C’est évidemment à l’intention de nuire qu’on songe d’a-

(1) Mont-de Marsan, 23 jauvier 4891. Gaz. Pal. 91.384. (2) Seine, 13 janvier 1870. D. 70.3 40 (3) Chambéry, 4 mai 1872. S. 73-2,217.

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. bord en analysant les arrêts qui voient dans le refus de faire baptiser les enfants communs un abus des pouvoirs du mari, une violence morale, une atteinte aux sentiments les plus respectables de la femme. Mais comment ne pas reconnaître que, dans cette matière des droits de famille, où les solutions sont fondées sur des principes moraux et des nécessités sociales plus que sur des règles juridiques, ces deux fondements s’absorbent réciproquement et ne présentent que deux aspects d’une même question, «est-ce bien la saine conception des intérêts du ménage et de la famille qui a guidé l’acte d’autorité maritale ». Il semble qu’en notre matière ce soit la notion de respect de l’utilité sociale du droit qui présente l’aspect le plus compréhensif, le plus adaptable à toutes les espèces. Mais les autres ont bien aussi leur utilité, font apparaître pratiquement la méconnaissance du principe, souvent difficile à discerner si l’on s’en tient au fondement un peu abstrait de la non conformité avec le but du droit exercé. Le mélange intime de ces notions, l’impossibilité de subordonner les unes aux autres ou d’assigner un champ d’application distinct à chacune, apparaissent dès qu’on passe de la théorie pure aux applications pratiques. On les touche du doigt dans un arrêt qui se réfère simultanément et indistinctement à nos trois critères d’abus du droit en refusant au mari ( le droit de s’immiscer arbitrairement dans la correspondance d’une épouse irréprochable, sans le libre consentement de celle-ci et dans le seul but de satisfaire une curiosité jalouse et bles-

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sante », mais en lui reconnaissant le pouvoir « d’intercepter les lettres confidentielles écrites par la femme ou à elle adressées lorsqu'il a des motifs sérieux de le faire pour sauvegarder la moralité de l’épouse et l’honneur ou la sûreté du chef de fanulle » (À).

Il y a un enseignement à tirer des développements qui précèdent. Sans doute, la recherche du critérium le plus satisfaisant et le plus scientifique de l’usage abusif des droits est nécessaire en discipline juridique, pour aboutir à formuler le principe avec précision et exactitude. Mais, en fait, les critères sont presque indiscernables et se confondent dans une action comme celle de la justice. C’est très souvent dans les motifs qui ont guidé l’intervention . du mari, dans le but qu’il poursuit, dans ses intentions, qu’il faudra rechercher la preuve que les pouvoirs que la loi lui confié ont été détournés par lui - de leur application normale et de leur but social. Par la force des choses, le fondement subjectif et le fondement objectif, assignés à l’abus des droits se confondent si intimément, qu'ils deviennent presque impossibles à séparer, surtout alors que le juge, qui ne fait pas œuvre doctrinale, n’est pas tenu à en accuser la distinction et ne cherche pas à le faire.

35. Ce n’est pas seulement dans son principe et ses applications que la théorie de l’abus du droit, ainsi transposée du domaine des actes juridiques dans celui des droits de famille, prend un caractère

(1) Bruxelles, 28 avrils1875. D. 76-2-25.

particulier. C’est aussi au point de vue des sancetions. Les dommages qui donnent ouverture à l’intervention de la justice sont très généralement des dommages moraux et si la question en jeu est l’existence d’une certaine responsabilité dans l’exercice des droits, il ne s’agit presque jamais d’une responsabilité pécuniaire. La question d’indemnité passe au second plan et ne saurait répondre aux nécessités des faits dans une matière où il ne s’agit pas de réparer un dommage moral passé et dont l’évaluation pécuniaire, à supposer qu'elle soit possible, est - rendue inutile par la situation réciproque des époux. Il s’agit de mettre fin à des situations de fait intolérables, de garantir, dans la mesure où la justice : en à pratiquement le pouvoir, le respect de droits inhérents à la personnalité de leur titulaire. Ceci soulève de grosses questions théoriques. Si, en principe, la responsabilité fondée sur l’abus du droit doit se traduire par des dommages-intérêts, il est généralement admis qu’elle peut aussi justifier des injonctions du juge tendant à garantir le lésé pour l’avenir (1). C’est cet aspect normalement secondaire de la sanction qui prend ici la première place.

36. On ne trouve pas de décisions judiciaires fournissant des applications pratiques de ces interventions, mais on peut en suivre le mécanisme dans la matière tout analogue des abus de puissance paternelle. Le père ne peut interdire à ses enfants, pas

(4) Voyez Porcherot. p. 35. Comparez Saleilles, Théorie des obligations, p. 373.

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plus que le mari à sa femme, toutes relations et toute correspondance avec leurs parents les plus proches, et les tribunaux sont intervenus à plusieurs reprises pour fixer les conditions et la fréquence de ces visites ou de ces échanges de lettres (1). Nul doute que leur action ne s’exerçât de même, le cas échéant, sur la demande de la femme. C’est ce qui ressort nettement des motifs du jugement précité du Tribunal de la Seine, 13 janvier 1870. En matière de lettres missives, s’il est difficile de prévenir matériellement les abus que le mari peut faire de son droit de contrôle et d’examen de la correspondance de sa femme, tout au moins les tribunaux peuvent-ils se refuser à prescrire la remise entre ses mains de cette correspondance par l'Administration des Postes, s’ils estiment que la demande n’en: est pas justifiée. En matière de production des lettres en justice, la sanction normale sera le rejet des débats des missives litigieuses que le mari se serait procurées par des moyens excédant la portée normale de ses droits d’autorité (2).

37. La rareté des monuments de jurisprudence à ce point de vue prouve, non seulement la répugnance compréhensible des intéressés à appeler l’intervention de la justice dans ces conflits d’ordre

(1) Voyez notamment Cass. 28 juillet 1891. D. 92-1-70. Cass. 12 février 1894. D. 94-1-218.

(2) Cass. 5 février 4900. S. 01-1-17. Seine 21 mai 1909. Gaz. Trib 09 IL. 2-35t. Comparez Bordeaux 7 déc. 1894. D. 95-2-147.

go = personnel, mais encore l’insuffisance normale des sanctions que nous venons d’examiner. Pour que l'intervention de la justice soit justifée, il faut des conflits aigus qui ne se limiteront jamais à un fait isolé, mais décéleront la mésentente dans le ménage. Pour qu’elle soit efficace, il faudrait une 1intrusion continuelle et multiple des tribunaux dans la vie des époux qui ne peut se concevoir. Lorsque l’autorité maritale revêt un caractère tracassier ou tyrannique intolérable, le remède n’est pas dans des injonctions judiciaires, il faut envisager l’éventualité de la séparation de corps ou du divorce. C’est ce que la jurisprudence n’a pas hésité à faire. Partant de ses larges pouvoirs de contrôle et d’appréciation, elle considère, peut-on dire, la rupture ou le relâchement du bien conjugal comme la sanction normale des abus d’autorité maritale. Elle se sert pour cela de l’indétermination dans laquelle l’article 231 du Code eivil laisse la notion de l’injure grave, envisagée comme cause de divorce et des pouvoirs souverains que la Cour de cassation reconnaît aux juges du fait dans sa fixation (1). Il suffit de parcourir les recueils de décisions judiciaires pour voir que c’est en général à cette solution que tendent les conclusions des parties demanderesses dans toutes instances mettant en jeu les abus de

(1) Cass. 10 juill., 47 oct. et 12 nov. 1900. S. 01-1-79. Cass. 4 janv. 1905. S. 05 1-136. Cass. 5 juil. 19:9. S 09-1- 576,

— puissance maritale. On en trouve des exemples dans tous les ordres d’abus précédemment envisagés (1). Evidemment, la justice a fait intervenir là comme sanction une idée tout à fait étrangère aux principes que nous avons reconnus à son action. Les causes de la séparation de corps ou du divorce sont tout autre chose que la responsabilité civile. Les juges se sont déterminés par des raisons de fait, la considération du but à atteindre et l’impossibilité normale de sanctionner autrement les limites qu’ils ont reconnues à l’exercice de la puissance maritale. Il serait d’ailleurs inexact de croire que, bien qu’empruntée pour des nécessités de fait à un autre ordre d’idées juridiques, cette sanction d’un genre particulier ne cadre pas avec son principe. M. Valéry, dans son ouvrage sur les Lettres Missives (2) a émis l’idée très intéressante que « les faits propres à motiver une demande de divorce ou de séparation de corps ont toujours et nécessairement un caractère délictueux.. » et que « le jugement de divorce ou de séparation présente un certain caractère pénal à l’égard de celui qu’il frappe ». Nous ne sommes pas portés à accepter dans toutes ses conséquences cette idée, surtout à l’heure actuelle où la masse de faits de toute nature que la jurisprudence catalogue sous l’étiquette injure grave ou faits injurieux, nous paraît peu propre à présenter indis-

(1) Lyon 25 mars 1873. D. 74-5-445. Paris 13 juil. 1898. D. 991-359. Cass. Reg. 6 août 1907. D. 07-1 512. (2) Valéry. Des lettres missives n° 189.

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tinctement, dans tous les cas, le caractère et les éléments constitutifs du délit civil. Mais il faut retenir dans la théorie de M. Valéry une indication pré cieuse faisant nettement ressortir la parenté juridique entre l’abus du droit envisagé comme principe de l’action jurisprudentielle, et le divorce envisagé comme sa sanction. .

38. L'intervention de la justice sous cette forme décisive du divorce ou de la séparation est énergique. Comme celle du chirurgien on ne la sollicite que dans les cas désespérés ; cela répond bien au caractère exceptionnel qui lui a été reconnu dans ces questions de relations entre époux et d’exercice de la puissance maritale. Cette rareté de l’action judiclaire fait que l’on ne saurait guère lui faire jouer pratiquement le rôle de conciliation qui pourrait à la réflexion paraître désirable (1). Dans cet ordre d'idées, le droit de la période intermédiaire avait le tribunal de famille, organisé par la loi du 20 sep. tembre 1792. L’échec de cette institution, supprimée par la loi du 9 ventôse de l’an IV, pourrait bien n'avoir été dû qu’à ses défectuosités d’organisation. Nous voyons, à l’heure actuelle, le conseil de famille des mineurs avoir à porter son examen sur des questions, non seulement d’ordre matériel et d’or-

(4) Comparez l'art. 169 du Code civil suisse. Lorsqu'un des époux néglige ses devoirs. le juge cherche à ramener l'époux coupable à ses devoirs et s'il n’y réussit pas prend les mesures nécessaires pour sauvegarder les intérêts de l'union conjugale.

dre pécuniaire, mais aussi d’ordre moral (autorisations à mariage). Peut-être ne serait-il pas,impossible de concevoir une institution renouvelée du tribunal de famille et pouvant exercer son action conciliatrice dans des difficultés du genre de celles que nous avons à examiner. À l’heure actuelle nous n’avons rien de tel: la comparution en conciliation des époux en instance de divorce est une mesure d’ordre général et, on peut bien le dire aussi, d’une inutilité générale. Quant à l’action judiciaire, sous forme de commandements et injonctions, elle marque un mode d’intervention plus souple, mais les hypothèses sont rares où l’on puisse lui attribuer une réelle efficacité.

39. Aïnsi, lorsqu'on recherche une idée générale autour de laquelle on puisse grouper les solutions de la jurisprudence, on n’en aperçoit pas d’autre que la notion d’abus du droit. Elle est la seule dont on puisse se servir pour tenter une délimitation de droits que le législateur à hiérarchisés, mais sans dire dans quelle mesure. Il est impossible de ne pas être frappé de l’analogie qui existe entre notre point de vue et celui du droit public. L'idée de cette comparaison n’est pas nouvelle, mais elle est ici particulièrement exacte parce que l’exercice des pouvoirs conférés par la loi à un fonctionnaire ressemble à l’exercice de la puissance maritale. Des différences subsistent néanmoins : la délégation d’une part de la puissance publique à un fonctionnaire est toujours régie par des textes spéciaux et par les principes généraux de l’organisation admi-

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nistrative. Alors même que la réglementation positive ne pourrait fournir des précisions absolues, nous avons toujours des éléments légaux de délimitation, auxquels répondent’ trois chefs de recours pour excès de pouvoir garantissant les droits des administrés, l’incompétence, le vice de formes, la violation de la loi. Et, pour les cas où les limites ne pourraient être sur certains points assez nettement tracées, pour ceux où la délimitation obtenue ne donnerait pas suffisamment satisfaction à l’6quité, il existe un quatrième chef de recours, le détournement de pouvoirs, qui, comme l’a très bien vu M. Porcherot, ressemble à l’abus du droit parce qu'il met en jeu les mobiles de l’agent et leur conformité avec le caractère et les principes essentiels de son droit d’action. Dans la matière des droits de famille, le recours à la justice pour abus d’autorité maritale ressemble à un recours pour excès de pouvoir qui ne pourrait être basé que sur l’existence d’un détournement de pouvoirs. L’extrême imprécision des textes rend inutilisable tout autre critérium de délimitation et nous interdit toute tentative de détermination purement objective de l’étendue des droits en présence. Ainsi se trouve légitimée, dans une large mesure, l’importance attribuée en notre matière à la notion de l’abus du droit.