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cation entre elle et ses père et mère, appelleraient l'intervention de la justice, surtout alors que le mari ne pourrait invoquer aucune raison valable à l’appui de ces décisions. C’est ce qu’a proclamé, en principe, un jugement du Tribunal de la Seine, en date du 13 janvier 1870: « Attendu que l’autorité du mari sur sa femme ne saurait en aucun cas lui donner le droit de la priver arbitrairement de toutes relations avec ses parents » (2). Mais dans le cas particulier aucune sanction n’a été prise, le Tribunal ayant refusé, pour des raisons d’espèce, de faire application des principes qu’il proclamait.

9. Au point de vue social, la question se pose surtout en ce qui touche la vie mondaine et les relations. C’est là une source de conflits particulièrement délicats, mais il est impossible de refuser au mari un droit de surveillance et de contrôle sur les DA personnelles de sa femme, pouvant aller jusqu’à lui interdire de recevoir ou de visiter certaines personnes. Le contraire aboutirait à dénier toute efficacité et toute portée aux droits de puissance maritale, dont les arrêts ont toujours grand soin d’affirmer le principe avec solennité dans les premières lignes de leurs considérants, quitte à en combattre les conséquences avec énergie un peu plus loin (2). Si vraiment le mari est « le chef de la société conjugale et le gardien de l’hon-

(1) Seine, 13 janvier 1870, précité.

(2) Comparez Bruxelles, 28 avril 1875. S. 77-1 -161.

RTS ALES neur et de la paix du Foyer domestique » (1), s’il est «investi par l’article 213 d’une certaine autorité à l’égard de sa femme et possède incontestablement le droit de surveiller et contrôler sa correspondance » (2), on ne peut lui refuser le droit d'intervenir sur un terrain particulièrement glissant où l’exercice de son autorité peut être de la plus haute importance pour l’avenir de la famille. Doctrine et jurisprudence sont d’accord pour reconnaître (cette dernière implicitement), que c’est là une conséquence nécessaire de la subordination de la femme. C’est, d’ailleurs, dans ces questions, que l’autorité maritale, si elle intervient avec discernement, peut s’exercer de la manière la moins choquante. Le principe de la dépendance de la femme étant admis, les intérêts généraux de l’union conjugale ne peuvent être mis en balance avec quelques relations mondaines. À notre connaïissance, la jurisprudence n’a jamais eu à se prononcer directement sur le caractère licite de l’intervention du mari $’exerçant normalement dans cet ordre d’idées, mais elle l’a sanctionné indirectement en en condamnant les aQus. Car ici aussi, il y a la manière. M. Labbé résume bien la véritable position de la question dans sa note sous l’arrêt de Bruxelles, 28 avril 1875 (3). « En dehors des personnes pour lesquelles l’entretien de relations est

(1) Nimes 6 janvier 1880. D. 80-2-191.

(2) Seine 21 mai 1909. Gaz. Trib. 09 IT. 2-354. (3) Bruxelles 28 avril 1875, précité.

= 3 — un devoir de famille, les conjoints doivent s’entendre sur la détermination des personnes qu’il leur convient de voir. En cas de dissentiment, le mari a le pouvoir d’interdire à sa femme de voir ou recevoir telle personne ». Comme toujours, dans notre matière, tout devrait être ici question de bonne entente et de concessions réciproques. Mais il n’en est pas nécessairement ainsi et les tribunaux ont eu parfois à intervenir pour déclarer illicite l’action du mari qui, sans aller jusqu’à une séquestration qui serait tombée sous le coup du Code pénal (1), visait à « laisser la femme dans un état d’isolement complet, la priver des relations mondaines auxquelles la situation mondaine des époux et leur fortune leur donnaient droit de prendre part » (2). Dans un ordre d’idées très voisin, nous ne croyons pas, quoi qu’en ait pu dire Bonaparte, au cours des travaux préparatoires du Code civil, que le mari puisse intervenir systématiquement dans les actes de la vie matérielle de sa femme pour lui dire: « Madame, vous irez ici, Madame, vous n’irez point là ». Il est rationnel de penser, en l’état actuel de la jurisprudence, qu’une pareille tyrannie,

(1) La jurisprudence a toujours interprété, indépendamment de cette conséquence pénale, la détention arbitraire de la femme comme rentrant dans les excès et sévices et de nature à constituer une cause de divorce quasi péremptoire. Rouen 8 avr. 1824. S. Chr. à sa date. Seine 13 juin 1892. Gaz. Pal. 93-34. Trib. Abbeville 9 juin 1890, cité par Carpentier. Rép. v° Divorce n° 372.

(2) Paris 13 juillet 1898. D. 99-1-359.

surtout si elle n’était pas justifiée par l’attitude de la femme, serait certainement considérée par les juges comme une injure grave susceptible de baser une action en séparation de corps ou en divorce. 10. La question de l’autorité maritale se pose enfin sur le terrain des croyances religieuses ou de la liberté de conscience. Il faut ici admettre la pleine indépendance réciproque des deux époux. Au point de vue des mœurs, nulle contrainte ne peut se concevoir sur ce sujet qui touche au plus profond de la personnalité. Juridiquement, la formule imprécise de l’article 213 ne peut faire échec aux textes constitutionnels qui, à commencer par la Déclaration des droits de l’homme, proclament la liberté de conscience. [Il ne serait pas exact de dire que les manifestations de cette indépendance ne susciteront jamais de difficultés entre les époux; ce ne saurait être une raison pour atteindre un principe d’équité supérieure et d’ordre public. Ces difficultés se règleront sans le secours du principe d’autorité, voilà tout. Un jugement du Tribunal civil de Mont-de-Marsan adopte, en termes assez heureux, cette manière de voir: &« Attendu que... la dame C..., en changeant de religion, n’a fait qu’user d’un droit; que lui contester ce droit serait porter une atteinte au principe supérieur, aujourd’hui universellement reconnu, de la liberté de conscience ; qu’il n’est pas possible de dire qu’en prenant part aux cérémonies du culte catholique elle violait le devoir d'obéissance à l’autorité maritale au point de se rendre coupable d’injure grave. Qu’en effet le droit de croire à une religion emporte le droit de la pra-

Ses | tiquer et en est inséparable:; que le mari peut bien se prévaloir de son autorité pour empêcher des actes qui porteraient atteinte à la dignité, à la considération, aux intérêts matériels de l’association conjugale, mais non pour gêner la liberté de conscience et l’exercice de cette liberté » (1). Il s’agit ici d’une demande en divorce, mais en application des mêmes principes, la justice pourrait intervenir pour assurer à la femme la libre pratique de sa religion, contre l’opposition de son mari.

11. La femme n’a pas seulement le droit de penser et d’agir conformément à ses convictions religieuses, elle a aussi celui de les voir respectées par son mari. Et la jurisprudence n’hésite pas à admettre au nombre des injures graves des faits qui semblent bien rentrer dans le domaine de l’autorité maritale, mais qu’elle juge arbitraires, illégitimes et non conformes au but pour lequel la prépondérance dans la société conjugale a été confiée au

mari. Une jurisprudence aujourd’hui constante et

appuyée sur des décisions nombreuses fait une cause de divorce du refus de consentir à la célébration du mariage religieux après le mariage civil (2), ou de permettre le baptême des enfants communs. Il est vrai que ces décisions sont très souvent

(1) Trib. civil de Mont-de-Marsan 28 janvier 1891. Gaz. Pal, 91-384. Comparez, Demolombe, IV, 390. Le Senne. Séparation de corps, n° 67. Baudry Lacantinerie et Houques Fourcade. Des Personnes, III, 2-160,.

(2) Voyez notamment Angers ne 1899.25, 59.29% 77. Bruxelles 17 juillet 1889, S. 90. 4-28.

sujettes à caution à notre point de vue, car, dans leurs motifs, la question de violation d’une promesse expresse ou tacite se mêle étroitement à celle d’abus d’autorité maritale. C’est le cas d’un arrêt de la Cour de Lyon, du 25 mars 1873, dans lequel les deux points de vue sont confondus, mais qui donne nettement la prépondérance au second:

« Attendu que s’il est vrai d’admettre avec la doctrine que les dissentiments les plus extrêmes en matière religieuse ne peuvent, à eux- seuls, constituer un motif de séparation de corps, il n’est pas moins certain que les circonstances dans lesquelles ils se produisent, peuvent leur donner un caractère injurieux pour l’un des époux... Que c’est avec raïson que les premiers juges ont vu dans le refus exprimé dans de telles circonstances (de faire baptiser l’enfant), non pas seulement un déplorable abus de l’autorité paternelle, mais une violence morale envers la mère et l’oubli d’une promesse tacite, mais virtuelle, qui ont dû blesser la conscience d’une femme chrétienne, dans ses sentiments les plus intimes et les plus respectahles » (1). On dé-

(1) Lyon 25 mars 1473. D. 74.5 445. I1 faut noter que celle espèce relève bien un abus d'autorité maritale, malgré les formules générales des motifs qui semblent supposer que la situation inverse pourrail se produire. Seul le mari en vertu de ses pouvoirs peut aboutir à empêcher le baplême de l’enfant en interdisant à sa femme d'y faire procéder. La femme ne pourrait que refuser d'assister à la cérémonie Comparez Paris 13 juillet 1898 et Case. 30 nov 1898 D. 99 1-359.

ni gage aisément de cette décision, la notion d’un usage abusif de la puissance maritale.

12. On serait tenté de faire un rapprochement entre la liberté de conscience et d’autres droits également protégés par les garanties générales de la liberté mdividuelle, tels que le droit d'écrire et de publier ses opinions. Mais la question est toute différente et l’on peut ici reprendre la distinction à laquelle recourt fréquemment Pothier entre le for de la conscience et le for extérieur. Si toute intervention par voie d’autorité du mari dans le domaine des idées ou des pratiques religieuses apparaît comme un abus injustifiable, il n’en est pas de même en matière d’écrits ou de publications, où cette intervention peut très bien être guidée par une saine conception des intérêts du ménage et de la famille. La femme porte le nom de son mari et de ses enfants et il peut être nécessaire de lui retirer les moyens d’exposer ce nom à la critique et au ridicule (1). Nous n’insistons pas, du reste, sur ces questions qui ne mettent en jeu qu’une question d'autorisation et pour cette raison d’analogie sont généralement étudiées avec le droit de contrôle du mari sur les actes juridiques de sa femme. La justice exerce son appréciation sur la légitimité de

(4) C’est évidemment à cet ordre d'idées qu'il faut rattacher le jugement du Tribunal de paix d'Alger, 2 mars 1905. D. 05.5.2 interdisant à un photographe l'exposition du portrait d'une femme mariée sans l'autorisation de son mari.

l’action du mari de la manière légalement prévue (Civ. 219). Sans doute, nous sommes dans un de ces cas où l’on peut soutenir que le mari seul a la possibilité de donner son autorisation à la publication d’un livre, d’un article ou à l’exercice de la profession d'écrivain, parce qu'il s’agit ici, non d’un acte juridique, mais d’une manifestation de l’indépendance personnelle de la femme. Mais les solutions jurisprudentielles, d’ailleurs critiquées par la doctrine, tendent à se reconnaître, même dans ces questions, un pouvoir d’appréciation si large qu’il n’est pas douteux que la justice n’hésiterait pas à agir si elle estimait l’opposition du mari injustifiée, comme elle le fait dans la matière très voisine de l’engagement théâtral (1).

13. L'organisation familiale ne met pas seulement en cause le mari et la femme, dans leurs relations réciproques, elle soulève aussi des problèmes relatifs à la situation des enfants. Il y aurait toute une étude très intéressante à consacrer aux droits de la mère à ce point de vue, pour démontrer, à la lumière du droit comparé, combien la complexité et l’affinement croissants des rapports: juridiques et sociaux, le rôle de plus en plus important de la femme dans la société tendent à préciser et à renforcer ces droits, en même temps qu’à rendre plus délicate la solution des conflits qui naissent à leur sujet. Ces questions ont purement trait à l’organisation de la puissance paternelle; il ne saurait en-

(1) Sur ces questions voyez infra, page 147.

Rite

trer dans notre plan de les aborder, même brièvement, mais il importe d’apercevoir combien profondément elles sont influencées par la notion d’autorité maritale. La base de la puissance paternelle ne peut se trouver, dans l’esprit des législations modernes, que dans l’affection que les parents portent à leurs enfants. Cette affection se concevant égale chez le père et chez la mère emporte l’idée d’un partage des droits qu’ils possèdent sur leurs enfants, idée qui se trouve traduite dans la plupart des législations, aussi bien par les articles 1634 du Code ci- vil allemand et 220-2° du Code italien que par notre article 372. Les dispositions de notre loi qui font passer à la mère survivante l’autorité paternelle après la mort du père procèdent du même point de vue ; et les auteurs qui ont le plus récemment écrit sur la question proposent de substituer à la vieille expression de puissance paternelle l’expressif néologisme « puissance parentale » qui fait bien apparaître l’idée du partage d’attributions (1). -

14. Mais tant que dure le mariage, cette collaboration demeure légalement théorique, et le principe d'égalité s’efface devant celui d’autorité maritale, L’artiele 373 de notre Code civil le proclame en termes formels: « Le père seul exerce cette autorité durant le mariage ». La même solution découle de l’article 220-3° du Code italien, et de la

(4) Colin et Capitant, I p. 447. M. Gastambide. pos devant la famille et l'Etat, p 65 et suiv.

FT | do combinaison des articles 1627, 1685 et 1686 du Code civil allemand. Tout aussi caractéristiques à ce point de vue sont les dispositions de notre loi qui confèrent au père pré-mourant la prérogative de nommer un conseil spécial chargé d’assister la mère survivante dans ses fonctions de tutrice des enfants (art. 391), dont on peut rapprocher celles de la loi italienne (art. 233), autorisant le père à imposer testamentairement à sa femme l'observation des prescriptions qu’il formule pour l’éducation des enfants communs. De telles prérogatives confondent si étroitement l’exercice de la puissance paternelle avec l’autorité maritale qu’il est impossible de déterminer avec précision la part qu’elles empruntent à chacun de ces principes. La prépondérance de l’homme s'affirme, d’après notre législation, dans tous les aspects de l’organisation familiale, l’autorité du père sur ses enfants répond à celle du mari sur sa femme et toutes deux forment un système homogène dont les parties ne doivent pas être séparées. Ceci n’empêche pas d’ailleurs, qu’en pratique, l’affection réciproque des époux, jointe à leur exacte conception de l’intérêt des enfants, n’assure cette collaboration étroite dans l’éducation de ceux-ci qui répond à la nature des choses. La loi ne pose qu’une règle permettant de résoudre, par l’autorité d’un seul, les conflits qui peuvent se produire, elle est la première à proclamer normal le partage des droits et des devoirs que les parents ont sur leurs enfants et envers eux. Ceci nous permet de saisir la limite qu’il faut assigner à cette solidarité existant entre

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l’autorité paternelle et l'autorité maritale. Il n’est pas probable que ces deux pouvoirs puissent évoluer parallèlement dans leur aspect légal: les tendances actuelles à l’émancipation de la femme ne visent qu’à reconnaître une sphère d’activité indépendante à deux êtres qui ont atteint leur complète formation morale et intellectuelle et peuvent se faire des concessions réciproques. L'éducation des enfants, au contraire, s’accommode mal de l’absence d’une direction unique, de tiraillements entre des conceptions trop divergentes. Aussi ne faut-il pas croire que l’établissement de l'indépendance des époux, dans leurs rapports réciproques, doive nécessairement et immédiatement se traduire par une parfaite égalité de leurs droits sur les enfants: ce serait logique, mais la difficulté pratique d’aboutir à ce résultat apparaît dans le Code civil allemand, très libéral sur les questions de soumission personnelle de la femme, et qui maintient cependant de façon rigoureuse l’exercice de la puissance parentale au père seul tant que dure le mariage.

Section II