J] est maintenant ]>ossi1)le de faire apparaître

en Voyez nol immoni Nire. 20 juin '88'.). (iar. 7>/6. 21 juillet 1889. L'arrtM do Bruxelles. lU juin 1909. D. 1911. 2-28, qui fait une dislinclion entre diverse.^ ealégories de lettres pour accepter les unes, rejeter les autres des débats, est très intéressant à ce point i|p vue Comparez Valéry, n° 189.

les principes sur les(|iu'l.s iionw avons basé cet examen de la jurisprudence concernant 1 '-autorité n'aritale et le droit à la ])roduction en justice des lettres missives. On ne peut poser le problème sous sa vé- 1 itable forme juridique qu'en écartant toute influence de principe des pouvoirs du mari sur le droit à la preuve. Ce droit est objectif, doit être apprécié d'après la nature du litige, sans pouvoir être modifié juridiquement par des considérations de personnes. Dans notre matière, il est toujours com- ]jiandé i)ar le caractère licite de l'appropriation des missives litigieuses. C'est dans l'appréciation de ce caractère que l'autorité maritale intervient pour agir, non sur le principe, mais sur les faits, pour rendre légitimes en tant que résultant d'un pouvoir légal certains actes du mari qui ne seraient pas permis à la femme. Bien que ne toucliant pas au fondement théorique du droit à la preuve, cette inégalité de fait garde quelque chose de choquant, quoique la jurisprudence ait fait disparaître ce qu'elle tivait d'odieux dans son interprétation primitive. Eille pourrait disparaître complètement, même sans qu'il soit touché à la portée traditionnelle des pouvoirs du mari. Nous venons de démontrer que l'autorité maritale ne doit pas être considérée comme modifiant juridiquement le droit à la preuve ; la jurisprudence n'est pas arrivée à effectuer en fait la scission complète des deux idées et à écarter tout rapport de dépendance entre elles. Il faudrait établir pour cela une différence entre la légitimité d'appropriation d'une lettre au point de vue de la

connaissaiioo de son coiitenu et an point de vue de sa i)i'oduotion en justice. La distinction serait délicate, mains néanmoins possible sur la base de l'idée (]ne les pouvoirs du mari lui sont conférés par la loi danç l'intérêt supérieur de la famille, et non pour lui faciliter la déduction en justice de ses griefs personnels (1).

Section III

PRINC.IHK Kl' SAM;II)\> HK l'aCTIDN J 1 HISI'R C O'-N TI KLLK

2!). — Dans toutes les questions touchant à l'exercice de l'autorité maritale. et à la délimitation de son domaine, la justice reconnaît et pose en principe son très large pouvoir d'apjDréciation. « Si dans certaines circonstances spéciales... il ]ieut être dans l'intérêt d'une femme... de la séparer momentanément de sa famille... les tribunaux sont juges et souverains appréciateurs de ces circonstances de fait et peuvent ordonner toutes mesures qu'ils croient utiles dans le juste intérêt de la femme » (2). (( Attendu que, sans doute, le droit de surveillance, inséparable de l'autorité qui donne au mari la qualité de chef de la société (conjugale), ne saurait dé-

(1) (lomparoz Gény, II. p. '?5.~> el la noie «;ous Dijon. 6 déc. 1909. D. 191.3 5 36. Voyez aussi note Naquet, sous Cass. f) (év. 1900 S 01-1-17.

(2, Seine, ISjanv 1870 D 70 3.40.

générer eu oi)pressioii et en tyrannie, qu'il appartiendra en ce cas à la justice d'en réprimer les abus » (1). Le principe ne saiiiciit être formulé avec moins de restrictions.

30. 8i ce droit d'intervention du juge se rattache d'une manière très générale à ses pouvoirs d'appré ciation et d'interprétation de la loi, d'autant plus étendus que celle-ci est plus vague, et à sa faculté de contrôler l'exercice des droits individuels, nous croj^ons qu'il faut voir aussi dans les solutions de la jurisprudence des applications incontestables de la théorie de l'abus du droit. Assurément, ce n'est pas aux solutions de la pratique qu'il faut demander une utilisation systématique de principes qui tendent à peine à se dégager et n'ont point acquis leur formule définitive. Mais on peut y voir une efïective contribution à la formation d'un système juridique répondant à un besoin de l'équité. Théorie rebelle à l 'analyse et dont les éléments sont difficiles à coordonner: elle marque un moment dans l'évolution juridique générale, car elle correspond à une notion complexe des rapports sociaux et des rapl^orts de droit. Si M. C'iiarmont a pu en signaler des applications dans toutes les législations, elles procèdent plutôt de cette force latente de confusion entre la morale et le droit qui est à la base de la théorie, mais la déborde. Moment aussi dans l'évolution du droit considéré lui-même qu'elle marque comme destiné à être -restreint dans l'avenir, mais ne le

(1) Mimes, 6 janv. 1880. D. 80-2-191 (motifs).

])()iivîiiit pas oiicovc (l'une manière systématique et scientifique. L'abus du droit est eonnue un moyen de sui)p]éer à l'insuffisance des limitations lé^'ales là où elles sont incertaines ou impossibles. T^es droits se restreij»nent d'eux-mêmes par leur identité et leur coexistence; le libre exercice (hi droit du voisin limite l'étendue du mien, il faut (|u'il y ait place pour toutes ces facultés coexistant simultanément (1). Mais ce sont là des formules qui sont plus aisées à écrire qu'à transporter dans la ])ratique. Parfois, sans doute, le simple examen des limites ainsi définies par la rencontre de droits inconciliables aboutira à des résultats précis, à une dé^marcation nette qu'il faudra respecter. Mais combien de fois aussi arrivera-t-on à des solutions incertaines, contestables, mal définies. La théorie de l'abus du droit e,st le moyen juridique qui sert en pareil cas à imposer des résultats conformes à l'équité. Elle est le palliatif à l'insuffisance ou à -l'impossibilité d'intervention de la loi pour définir la limite des droits dont elle pose le principe. Aussi son domaine est-il mouvaiit et indéfini, en régression là oii la systématisation des constructions juridiques devient plus parfaite, large là oii surgit la con-

(l) Comparez laiTèl de la Cour de cassation du 18 fév. 1907. D PJ07. 1-885, d'où se dégage Tidée qu'une responsabilité civile nail de la rupture de 1 e(juilibre existant entre deux tonds voisins et d'une ulilii^ation exceptionnelle du droit de propriété Adde, l'examen doctrinal de M. Ripert, dans Rev. crit. législ. el Jiirisp. 1908.

ceptiou de rapports de droit nouvoaux et non encore analysés. Ne pouvant tracer la limite distincte où commence l'excès du droit, c'est-à-dire son absorption des droits identiques ou simultanés à son profit, la théorie se réfère à des critères psycliologi(]ues ou tirés de l'essence même du droit.

•")1. L'extension de la théorie de l'abus du droit aux rapports de famille a été si^alée par tous leK auteurs qui ont étudié la question (1). Xul doute qu'elle ne s'impose avec un caractère de nécessité particulier. Alors que, normalement, dans les rapports juridiques entre individus indépendants, on se trouve en présence de droits égaux dans leur principe, existant simultanément et tendant à se limiter entre eux, dans le droit de famille, la nécessité d'assurer une direction au groupement familial et à l'éducation des enfants a conduit à donner la prépondérance à l'im des membres de ce groupement. Ainsi le principe d'autorité se trouve substitué à l'indépendance, une certaine hiérarchie dans les droits remplace l'égalité juridique. Il est certain que les droits personnels de la femme doivent fléchir d'une manière générale devant le principe de la puissance maritale. Mais, d'autre part, il faut reconnaître que ce principe, proclamé dans des formules succinctes, et non défini dans ses applications par le législateur, ne peut pas s'imposer en toutes

(I) Charmonl. L"abus du droit Rev. Irim. dr. civil, 1902 p. 121. Ern Porcherot De l'abus de droit Thèse, Dijon, 1902. p. 63-209.

matières. Il trouve fréquemment dans des facultés sanctionnées j)ar la loi ou reconnues par la morale, un terrain inviolable sur lequel il ne peut empiéter. C'omment faire la distinction dans l'imprécision des textes, comment définir et limiter l'étendue des pouvoirs et des droits en conflit, alors que nous devons reconnaître le droit lé.nal A la i)répondérance du mari et que nous ne i)ouv()n.s admettre l'esclavage de la femme. Toutes les constructions dans cet ordre d'idées sont arbitraires si ou ne les rattache à un ])rinci])e. Ce principe ne peut être autre que l'abus du droit. Il est de nécessité logique d'y avoir recours (1).

32. Des esprits juridiques éminents ont admis l'idée qu'il ne saurait y avoir abus dans le droit parce que, les droits se limitant par leur coexistence même tout empiétement sur ceux du voisin est un acte illicite et non un abus (2). Il ne nous appartient pas de creuser ce ]^oint de vue, mais la simple lecture nous montre qu'il n'est pas utilisable là où la notion de droits hiérarchisés se substitue à celle de droits égaux. Application pratique: prenons le cas le ])lus favorable à la femme, celui d'un droit individuel reconnu ])ar un texte, la liberté de conscience par exemple. Suffirait-il de dire que l'autorité maritale

(1) Le Code allemand a donne à celte idée une consécration légale Son article 1354, proclame que toutes les fois que la décision prise par le mari, constitue un abus du droit, la femme nesl pas lenuede s y soumettre.

(2j Planiol, 11.187. s. et lanalysede M. Porcherol, p. 89.

et ] 'indé])eudance de la femme à ce point de vue vont se liniitei- du fait qu'elles existent simultauéinent. Cela n'aurait aucun sens puisque la loi nous dit (jue l'une des deux notions doit imposer sa prépondérance et prendre le pas sur l'autre. Seulement la loi ne dit i»as dans quelle mesure, c'est pourquoi la recherche d'un critérium s'impose pour limiter l'application d'im principe dont l'excessive extension conduirait à des conséquences inadmissibles et <]ue le législateur ne peut avoir voulues. Ne ))ouvant trouver ce critérium dans la notion générale de liberté individuelle et d'égalité entre les hommes, force est bien de le demander à l 'analyse même du droit auquel le législateur a donné la prépondérance (c'est-à-dire de l'autorité maritale), et des conditions dans lesquelles il doit s'exercer. Ainsi est-on conduit à dégager le but social auquel répond l'institution de la puissance maritale: c'est l'attribution d'un chef au groupement familial en vue d'assurer, de la manière la meilleure et la plus homogène, la sauvegarde des intérêts moraux et matériels de ce groupement. Toutes les fois qu'on constatera qu'une interv^ention de cette autorité semble ne pas répondre à la notion d'intérêt supérieur de la famille, il y aura lieu de se demander si elle est justifiée. Des considérations d'équité i)euvent également amener le juge à passer dans le même ordre d'idées de l'analyse juridique à l'analyse psychologique et à scruter les motifs d'un acte de puissance, en apparence normal, mais qui peut être guidé par des mobiles étrangers à son principe

rationnel et inadmissibles, la volonté de faire souffrir, un capric^e tyranni(jue, l'intention de nuire en un mot.

On reconnaît \i\ les deux ciitérium.s classiques de la notion de l'abus du droit (1). Il ne nous appartient pas d'en discuter la valeur théorique et d'examiner jusqu'à quel point ils peuvent s'absorber l'un dans l'autre. Mais nous croyons qu'ils constituent la seule base scientiti(|ue pouvant conduire à des solutions un peu cohérentes lorsqu'il s'agit de délimiter des droits hiérarchisés (2). A l'heure où les tendances vont de ])lus en plus à faire coïncider largement les préceptes de la morale avec les principes du droit, de cette notion de hiérarchie naît aisément l'idée d'une certaine responsabilité dans l'exercice des droits. Mais cette responsabilité, du fait ciu'elle s'exerce dans le domaine des relations de famille, prend un caractère nettement particulier. Demandons à la jurisprudence comment elle l'interprète dans son i^rincipe. ses ap])lications et ses sanctions.

(1) Charmont. p. 12'2. s. Porcherol, p. 148 s.

(2) L'exaclilude de celle idée n'apparait pas moins si ion considère la violation des lois de l'équilibre des intérêts comme la pierre de louche révélant l'usage abusif d'un droit .Bosc. Essai sur les éléments consécutifs du délit civil p 149) Si les conflits juridiques doivent se résoudre par une exacte appréciation désintérêts en présence, tendant à les équilibrer selon leurs fins sociales, il est clair que le point où cet équilibre se fixera ne peut en notre matière, dépendre que de l'analyse de la fonction sociale des droits de puissance maritale. Comp Gény. Méthode d'interprétation p. 542.

3o, Le droit de limitation et de contrôle des juges sur l'exercice de l'autorité maritale s'exerce sur des bases larg'es. Nous sommes ici dans un de ces cas où (( le droit étant indéfini dans son principe, la notion d'abus peut être admise plus facilement» (1). C'est ainsi (ju'on en vient à admettre qu'il existe des domaines entiers où toute intervention du mari est. entachée d'abus par le seul fait qu'elle se prodiiit, parce que les droits qu'ils englobent échappent à l'autorité maritale rationnellement interprétée dans son principe. C'est l'idée que l'on peut dégager des quelques rares décisions jurisprudentielles qui touchent à la question de la liberté de conscience. On ])eut remarquer qu'il est exceptionnel que, dans la norme des relations juridi<iues, l'application de la notion d'abus du droit aboutisse à des effets ])areillement étendus.

Il ne faut pas rechercher dans l'œuvre de la jurisprudence des applications rationnelles, méthodiques, de la théorie que nous exposons. Pas de formules précises, pas de principe bien distinct, les solutions se baseraient plutôt sur l'idée d'équité supérieure qui est à la base de celle d'abus du droit. Cette notion se dégage seulement, à l'heure actuelle, de la vie juridique des institutions. L'ère des formules n'est pas encore arrivée. Et l'on peut, comme l'a très justement fait remarquer M. Charmont, trouver dans la jurisprudence même plus en contact avec la vie, une large contribution à la genèse de

'1) Porcherol, p. 23.

l'idée, contribution peu cohérente, inconsciente parfois, mais (jui pi-ocède de l'évolution des esprits vers une (•once|»tion moins étroite, moins individua liste de l'idée de droit. La notion de l'équité dans le droit est latente à toutes les époques de législation, elle tend à se formuler d'une manière plus précise et plus générale aujourd'hui, et l'œuvre de la jurisprudence, à ce point de vue, est incontestable (1).

34. Mais on ne saurait dégager de son examen im choix ou une préférence pour l'un quelconque des critères de l'abus du droit que la doctrine s'est appliquée à dégager, voire même une notion bien exacte de la distinction que Ton peut faire entre eux. Nous savons que, d'une manière générale, on peut s'attacher, pour résoudre le ])roblème, au côté objectif des choses, c'est-à-dire à l'analyse de la fonction sociale du droit envisagé, ou à leur côté subjectif, par la recherche du but poursuivi par l'agent et l'examen de ses intentions. En creusant cette notion, on s'aperçoit que ces deux idées directrices peuvent prendre, en s 'adaptant aux nécessités des faits, dés aspects différents et engendrer des formules variables servant pratiquement à discerner l'existence d'un abus du droit. Ces formules peuvent être empruntées dé confiance à l'ouvrage de M. Porcherot, son énumération en paraît logique et complète. Il peut y avoir abus du droit lorsqu'il y a chez l'agent intention de nuire, absence d'intérêt, absence de motifs légitimes, méconnaissance du

(i) Comparez Charraont, op. cit. p. 121.

but social et rationnel du droit exercé. Disons tout de suite qu'à notre point de vue, l'absence d'intérêt doit logiquement se confondre avec l'absence de motifs légitimes; il ne s'agit pas ici de droits ayant un objet pécuniaire ou du libre exercice de facultés individuelles. L'autorité n'est conférée au mari que dans l'intérêt supérieur de la famille. Il n'a pas à exercer ses pouvoirs un intérêt personnel, distinct des motifs d'ordre social et d'organisation domestique, qui légitiment son intervention.

L'étude de la jurisprudence permet d'affirmer qu'elle a utilisé les trois critères ainsi dégagés ; elle nous apprend aussi combien il est difficile de les isoler dans ses solutions. Le jugement du Tribunal de Mont-de-Marsan (1), qui exprime la notion de l'indépendance des époux au point de vue religieux, procède évidemment de l'analyse objective des droits de puissance maritale et de leur fondement social. Mais faut-il distinguer cette notion de celle d'absence de motifs légitimes dans l'exercice d'un droit dont le principe n'est pas contesté? Combien subtile pratiquement apparaît la distinction. C^ette seconde formule est prépondérante dans les décisions qui parlent de priver arbitrairement la femme de relations avec ses proches parents (2), de la protéger contre des brutalités imméritées (3). C'est évidemment à l'intention de nuire qu'on songe d'a-

(1) Monl-de Marsan, 23 janvier 1891. Ga:. Pal. 91.384.

(2) Seine, 13 janvier 1870. D. 70.3 40

(3) Chambéry, 4 mai 1872 S. 73-2.217.

bord en analysant les arrêts qui voient dans le refus de faire baptiser les enfants communs un abus des ]iouvoirs du mari, une violence morale, une atteinte aux sentiments les plus respectables de la femme. Mais comment ne pas reconnaître que, dans cette matière des droits de famille, où les solutions sont fondées sur des principes moraux et des nécessités sociales plus que sur des règles juridiques, ces deux fondements s'absorbent réciproquement et ne présentent que deux aspects d'une même question, (( est-ce bien la saine conception des intérêts du ménage et de la famille qui a guidé l'acte d'autorité maritale ». Il semble qu'en notre matière ce soit la notion de respect de l'utilité sociale du droit qui présente l'aspect le plus compréhensif, le plus adaptable à toutes les espèces. Mais les autres ont bien aussi leur utilité, font apparaître pratiquement Ta méconnaissance du principe, souvent difficile à discerner si l'on s'en tient au fondement un peu abstrait de la non conformité avec le but du droit exerce. Le mélange intime de ces notions, l'impossibiliié de subordonner les unes aux autres ou d'assigner un champ d'application distinct à chacune, apparaissent dès qu'on passe de la théorie pure aux applications pratiques. On les touche du doigt dans un arrêt qui s^e réfère simultanément et indistinctement à nos trois critères d'abus du droit en refusant au mari <( le droit de s'immiscer arbitrairement dans la correspondance d'une épouse irréprochable, sans le libre consentement de celle-ci et dans le seul but de satisfaire une curiosité jalouse et blés-

scnite », mais en lui l'eooiinaissant le pouvoir a d'intercepter les lettres confidentielles écrites par la femme ou à elle adressées lorsqu'il a des motifs séj-ieux de le faire pour sauvegarder la noralHé de réponse et l'honneur ou la sûreté du chef de faiiiiUe )■ (1).

Il y a un enseigiiement à tirer des développements qui précèdent. Sans doute, la recherche du ciitérium le plus satisfaisant et le plus scientifique de l 'usage abusif des droits est nécessaire en discipline juridique, pour aboutir à formuler le principe avec précision et exactitude. Mais, en fait, les critères sont presque indiscernables et se confondent dans une action comme celle de la justice. C'est très souvent dans les motifs qui ont guidé l'intervention du mari, dans le but qu'il poursuit, dans ses intentions, qu'il faudra rechercher la preuve que les pouvoirs que la loi lui confie ont été détournés par lui de leur aj^plication normale et de leur but social. Par la force des choses, le fondement subjectif et le fondement objectif, assignés à l'abus des droits se confondent si intimement, qu'ils deviennent presque impossibles à séparer, surtout alors que le jugé, qui ne fait pas œuvre doctrinale, n'est pas tenu à en accuser la distinction et ne cherche pas à le faire.

35. C^e n'est pas seulement dans son principe et ses applications que la théorie de l'abus du droit, ainsi transposée du domaine des actes juridiques dans celui des droits de famille, prend un caractère

(1) Bruxelles, 28 avril 1875. D. 76-2-25.

particulier, ("est aussi au point de vue des sanctions. Les dommages qui donnent ouverture à l'intervention de la justice sont très généralement des dommages moraux et si la question en jeu est l 'existence d'une certaine responsabilité dans l'exercice des droits, il ne s'agit presque jamais d'une responsabilité pécuniaire. La question d'indemnité passe au second plan et ne saurait répondre aux nécessités des faits dans une matière où il ne s'agit pas de réparer un dommage moral passé et dont l'évaluation pécuniaire, à supposer qu'elle soit possible, est rendue inutile par la situation réciproque des époux. Il s'agit de mettre fin à des situations de fait intolérables, de garantir, dans la mesure où la justice en a pratiquement le pouvoir, le respect de droits inhérents à la personnalité de leur titulaire. Ceci soulève de grosses questions théoriques. Si, en principe, la responsabilité fondée sur l'abus du droit doit se traduire par des dommages-intérêts, il est généralement admis qu'elle peut aussi justifier des injonctions du juge tendant à garantir le lésé pour Pavenir (1). C'est cet aspect normalement secondaire de la sanction qui prend ici la première place. 36. On ne trouve pas de décisions judiciaires fournissant des applications pratiques de ces interventions, mais on peut en suivre le mécanisme dans la matière tout analogue des abus de puissance paternelle. Le père ne peut interdire à ses enfants, pas

(Ij Voyez Porcherot. p. 35. Comparez Saleilles. Théorie des obligations, p. 373.

plus que le mari à sa femme, toutes relations et toute correspondance avec leurs jjarents les plus l)roclies, et les tribunaux sont intervenus à plusieurs reprises pour fixer les conditions et la fre- (juence de ces visites ou de ces échanges de lettres (1). Nul doute que leur action ne s'exerçât de même, le cas échéant, sur la demande de la femme, ("est ce qui ressort nettement des motifs du jugement précité du Tribunal de la Seine, 13 janvier 1870. En matière de lettres missives, s'il est difficile de prévenir matériellement les abus que le mari peut faire de son droit de contrôle et d'examen de la c()rres])ondance de sa femme, tout au moins les tiil)unaux peuvent-ils se refuser à prescrire la remise entre ses mains de cette correspondance par l'Administration des Postes, s'ils estiment que la demande n'en est pas justifiée. En matière de production des lettres en justice, la sanction normale sera le rejet des débats des missives litigieuses que le mari se serait procurées par des moyens excédant la portée normale de ses droits d'autorité (2). 37. La rareté des monuments de jurisprudence à ce point de vue prouve, non seulement la répugnance compréhensible des intéressés à' appeler l 'intervention de la justice dans ces conflits d'ordre

(1) Voyez notamment Gass. 28 juillet 1891. D. 92-1-70. Cass. t2 février 1894. D. 94-1-218.

(2) Cass. 5 février 191)0. S. 01-1-17. Seine 21 mai 1909. Gaz. Trib 09 II 2-35t. Comparez Bordeaux 7 déc. 1894. D. 95-2 147.

])ei'.soinu'l, mais eiicoie l'insuffisanoe normale des sanctions (jne nous venons d'examiner. Pour que l'intervention de la justice soit justifivée, il faut des conflits aigus qui ne se limiteront jamais à un fait isolé, mais décèleront la mésentente dans le ménage. Pour qu'elle soit efficace, il faudrait une intrusion continuelle et multiple des tribunaux dans la vie des époux qui ne peut se concevoir. Lorsque l 'autorité maritale revêt un caractère tracassier ou tyrannique intolérable, le remède n'est pas dans des injonctions judiciaires, il faut envisager l'éventualité de la séparation de corjjs ou du divorce. C'est ce que la jurisprudence n'a pas hésité à faire. Partant de ses larges pouvoirs de contrôle et d'appréciation, elle considère, peut-on dire, la rupture ou le relâchement du bien conjugal comme la sanction normale des abus d'autorité maritale. Elle se sert pour cela de l'indétermination dans laquelle l'article 231 du Code civil laisse la notion de l'injure grave, envisagée comme cause de divorce et des ]>ouvoirs souverains que la Cour de cassation reconnaît aux juges du fait dans sa fixation (1). Il suffit de parcourir les recueils de décisions judiciaires pour voir que c'est en général à cette solution que tendent les conclusions des parties demanderesses dans toutes instances mettant en jeu les abus de

a) Cass. tOjuill., 17 ocl. et 12 nov. 1900. S. 01 1-79. Cass. 4 janv. 1905. S. 05 1-136 Cass. 5 juil. 19 9. S 09-1-

puissance maritale. On en trouve des exemples dans tous les ordres d'abus précédemment envi^sagés (1). Evidemment, la justice a fait intervenir là comme sanction une idée tout à fait étrangère aux principes que nous avons reconnus à son action, i^es causes de la séparation de corps ou du divorce sont tout autre chose que la responsabilité civile. Les juges se sont déterminés par des raisons de fait, la considération du but à atteindre et l'impossibilité normale de sanctionner autrement les limites qu'ils ont reconnues à l 'exercice de la puissance maritale. 11 serait d'ailleurs inexact de croire que, bien qu'empruntée pour des nécessités de fait à un autre ordre d'idées juridiques, cette sanction d'un genre particulier ne cadre pas avec son principe. M. Valéry, dans son ouvrage sur les Lettres Missives (2) a émis l'idée très intéressante que u les faits propres à motiver une demande de divorce ou de séparation de corps ont toujours et nécessairement un caractère délictueux... » et que (( le jugement dp divorce ou de séparation présente un certain caractère pénal à l'égard de celui qu'il frappe ». Nous ne sommes pas portés à accepter dans toutes ses conséquences cette idée, surtout à l'heure actuelle oii la masse de faits de toute nature que la jurisprudence catalogue sous l'étiquette injure grave ou faits injurieux, nous paraît peu propre à présenter indis-

(1) Lyon 25 mars 187.3. D. 74-5-445. Paris 13 juil. 1898. D. 99 1-359. Cass. Reg. 6 août 1907. D. 07-1 512.

(2) Valéry. Des lettres missives n" 189.

tiiicteiiR'iit, dans tous les cas, Je caractère et les éléiHCJits constitutifs du délit civil. Alais il faut retenir dans la théorie de M. Valéry une indication pré eieuse faisant nettement ressortir la parenté Juridicjue entre l'abus du droit envisagé comme princi])e de l'action jurisprudentielle, et le divorce envisagé comme sa sanction.

08. L'intervention de la justice sous cette forme décisive du divorce ou de la séparation est énergi- (juc. Comme celle du chirurgien on ne la sollicite <inc dans les cas désespérés ; cela répond bien au cal'actère exceptionnel qui lui a été reconnu dans ces questions de relations entre époux et d'exercice de la puissance maritale. Cette rareté de l'action judiciaire fait que l'on ne saui*ait guère lui faire jouer pratiquement le rôle de conciliation qui pourrait à la réflexion paraître désirable (1). Dans cet ordre d'idées, le droit de la période intermédiaire avait le tiilmnal de famille, organisé par la loi du 20 séi)teml)re 1792. L'échec de cette institution, supprimée ])ar la loi du 9 ventôse de l'an IV, pourrait bien n'avoir été dû qu'à ses défectuosités d'organisation. Nous voyons, à l'heure actuelle, le cQnseil de famille des mineurs avoir à iK)rter son examen sur des (|uestions, non seulement d'ordre matéi'iel et d'or-

(V) Comparez lail. If»9 *ln Co(l^^ civil sui^^se. Lorsqu'un (les époux néglige ses devoirs., le juge cherche à ramener 1 époux eoiqiable à ses devoirs et sil n'y réussit pas prend les mesures nécessaires pour sauvegarder les intérêts de l'union conjugale.

dre pécuniaire, mais aussi d'ordjo moral (autorisations à mariage). Peut-être ne serait-il |)as im|)ossihle de concevoir une institution renouvelée du tii ])unal de famille et pouvant exercer son action conciliatrice dans des difticultés du genre de celles que nous avons à examiner. A l'heure actuelle nous n'avons rien de tel: la comparution en conciliation des époux en instance de divorce est une mesure d'ordre général et, on peut bien le dire aussi, d'une inutilité générale. Quant à l'action judiciaire, sous forme de commandements et injonctions, elle marque un mode d'intervention plus souple, mais les hypothèses sont rares où. l 'on puisse, lui attribuer une réelle efficacité.

39. Ainsi, lorsqu'on recherche une idée générale autour de laquelle on puisse grouper les solutions de la jurisprudence, on n'en aperçoit pas d'autre que la notion d'abus du droit. Elle est la seule dont on puisse se servir pour tenter une délimitation de droits que le législateur à hiérarchisés, mais sans dire dans quelle mesure. Il est impossible de ne pas être frappé de l'analogie qui existe entre notre point de vue et celui du droit public. L'idée de cette comparaison n'est pas nouvelle, mais elle est ici particulièrement exacte parce que l'exercice des pouvoirs conférés par la loi à un fonctionnaire ressemble à l'exercice de la puissance maritale. Des différences subsistent néanmoins : la délégation d 'une part de la puissance publique à un fonctionnaire est toujours régie par des textes spéciaux et par les principes généraux de l'organisation admi-

iiistiatixc. Alors luêjiie (jir' la réglementation positive ne poiu-rait foiniiii- des j)réeisions al)sohies, nous avons tonjonrs des éléments léinaux de délimitation, auxquels répondent tiois eliefs de recours pour excès de pouvoir garantissant les droits des administrés, l'incompétence, le vice de formes, la violation de la loi. Et, ])our les cas où les limites ne pourraient être sur certains })oints assez nettement tracées, pour ceux où la délimitation obtenue ne donnerait pas suffisamment satisfaction à l'éipiité, il existe un quatrième chef de recours, le détournement de pouvoirs, qui, connue l'a très bien vu M. Porcherot, ressemble à l 'abus du droit parce qu'il met en jeu les mobiles de l'agent et leur conformité avec le caractère et les principes essentiels de son droit d'action. Dan.s la matière des droits de famille, le recours à la justice pour abns d'autorité maritale ressemble à un recours pour excès de pouvoir qui ne pourrait être. basé que sur l'existence d'im détournement de. pouvoirs. L'extrême imjjrécision des textes i-end inutilisable tout autre critérium de délimitation, et nous interdit toute tentative de détermination purement -objective de l'étendue des droits en présence. Ainsi se trouve légitimée, dans une large mesure, l'importance attribuée en notre matière à la notion de l'abus du droit.

CHAIUTRE II