Théorie générale de l'Etat, p

2. Conseil d'Etat, avis section finances, 3 août 1897; 12 décembre 1902, Bouchet, S. 1905. 3. 93, Rec., p. 755.

3 V. Duguit, Droit constitutionnel, p. 443.

4. V. Fouillée, La Démocratie politique et sociale en France, p.35.

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tant, quelle règle est plus respectable que celle que l’on a soi-même consentie, quelle discipline est plus légère que celle que l’on a bien voulu se donner ? Telle chose, qu'il ferait à contre-cœur s’il y était obligé malgré lui, l'homme la fait sans se plaindre quand il se dit qu’il s'est engagé à la faire.

Nous vivons d'ailleurs à une époque qui pourrait prendre pour devise : « donnant, donnant ». On ne conduit plus les hommes d'aujourd'hui avec des traditions, avec des formules. Echanges, compensalions, réciprocités : voilà les idées directrices d’un siècle farouchement individualiste. Disons, par exemple, aux fonctionnaires : « Vous ne ferez pas grève, parce que vous êles chargés d’un service dont la continuité est l’un des caractères essentiels, parce que la suspension de la vie de l'Etat est une éventualité inconcevable ». Les fonctionnaires cultivés, éclairés par des études de droit public, nous comprendront; mais les autres, mais la masse ? Pour eux, ce langage ne sera que leur condamnation à une incompréhensible déchéance. Or, à cette masse, qui a la fierté de ses engagements, essayons de lui dire : « Vous ne ferez pas grève, parce que c’est vonsmême qui vous v serez engagé, parce qu’il est convenu que vous vous obligez à céder cette portion dela liberté commune des travailleurs contre les avantages spéciaux que vous assure la fonction publique ». Nous ferons vibrer sa conscience. Notre langage sera mieux entendu : se sentant lié par lui-même, le fonctionnaire se sentira mieux lié que par des principes abstraits, même érigés en lois impératives.

On reproche aux constituants d’avoir fait, trop souvent, de la métaphysique législative : on pourrait reprocher au législateur moderne de n’en pas faire assez. Quand il s'agira d'interdire la grève aux fonctionnaires, on emploiera probablementles formules brutales : « il est interdit de... », «tout fonctionnaire qui... », et la loi sera faite. Alors, les

fonctionnaires ne verront que la menace, ils ne se l’expliqueront pas ; et nombre de ceux qui pourraient la justifier à leurs yeux se garderont bien de le faire, car l’incompréhension sert leurs desseins. Tandis que si la loi consentait à la donner elle-même, sa justification, en deux mots, par l’idée de contrat, comme les choses s’arrangeraient | Au lieu de menacer, de prohiber, à brüle-pourpoint, si elle disait : « l'Etat s'engage à faire profiter les fonctionnaires des avantages de sa permanence; en revanche, les fonctionnaires s'engagent à ne jamais mettre en péril la permanence de l'Etat ». Pour nous autres, Français, qui aimons, quoi qu’on en dise, les déclarations de principes, un préambule de ce genre assurerait le respect de la masse des fonctionnaires envers la loi qui détaillera leurs droits et leurs devoirs. Autrement, on ne règnera que par la crainte ; façon de régner, maladroile et précaire.

Cette conquête de l’idée de contrat sur l’idée de loi est d’ailleurs dans le mouvement continu du progrès social : le contrat est une loi perfectionnée; le contrat, c’est la loi avec, en plus, le consentement réel de lassujetti, c’est-àdire renforcée d’une quantité qui n’est pas négligeable. Ce progrès est, au fond, dans l’ordre démocratique, car faire passer les individus du règne de la loi au règne du contrat, qu est-ce donc, après tout, sinon continuer le progrès qui a fait passer le groupe politique du règne de la souveraineté absolue au règne de la souveraineté nationale ?

Quand le fonctionnaire était désigné en vertu d’une grâce ou d’une faveur royale, sa nomination résultait bien, alors, d’un acte unilatéral. Est-ce une raison pour qu’il en soit encore de même en régime de démocratie ? Je crois bien que la démocratie serait déjà une forte raison de penser qu'il n’en doit plus être de même. Et lorsque j'entends M. Hauriou invoquer précisément, en faveur de sa thèse, l'antiquité de quinze siècles à laquelle il La fait remonter, Je reste rêveur. Voyons. Il y a quinze cents ans, si je ne me

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trompe, cela nous ramène aux environs de Clovis. Les rapports de l'autorité et de ses agents étaient, alors, très simples : tout le monde en sait quelque chose grâce à l'histoire du vase de Soissons, Le chef exerçait son pouvoir hiérarchique à coups de hache sur le crâne de ses inférieurs, J'ignore si cette manière de révoquer un guerrier coupable à ses yeux, Clovis, qui n'avait point lu M. Hauriou, se l'expliquait par une idée de « retrait de la possession précaire d’une concession du domaine public incorporel »: maiss’il en est ainsi, il faut bien convenir que, depuis lors, la nature juridique de la puissance publique, et de ses rapports avec ses auxiliaires, a évolué quelque peu, et que M. Clemenceau, le premier ministre en bataille, n'a tout de même jamais songé à se croire, vis-à-vis de ses bureaucrates en révolte, dans la même situation de droit que le roi Salien vis-à-vis des hommes de sa tribu, Alors, les quinze siècles, je crois qu'il serait préférable de les laisser à leur sommeil.

Ce contrat, qui lierait ainsi le fonctionnaire moderne à l'Etat, quelle en est la nature ? Est-ce un contrat de droit public ou un contrat de droit privé ? Cette question avait une importance capitale du temps où le droit public et le droit privé formaient « comme deux mondes séparés ». Aujourd'hui, que le droit public et le droit privé se pénètrent de plus en plus; que dans tout contrat de droit public il y a du droit privé, et inversement, ce n’est plus qu'une question de mesure, de dosage. M. Hauriou, avec qui je suis cette fois pleinement d'accord, constate que « le droit contractuel pénètre jusqu'à l’intérieur de l'institution politique par le contrat politique » (1). Le contrat de fonction