Le droit public général, p

tances, toutes les causes intellectuelles, morales et religieuses, qui influent sur la nature humaine, influent sur l'Etat; et celui-ci, pour répondre à son but, doit être un miroir fidèle de l’état de culture, de tous les éléments de civilisation qui se trouvent dans la société » (x).

Je ne veux pas retracer, même en raccourci, les étapes de celte évolution. Je me borne à indiquer le sens que je crois être le sien, à notre époque et dans notre civilisation : d’un mot, je crois pouvoir dire que c’est le sens du Droit. Nous ne pouvons plus concevoir l'Etat comme placé en dehors du droit, tant pour ses rapports avec les autres Etats que pour ses rapports avec les individus. Telle est la caractéristique des idées modernes sur le présent et sur l'avenir de l'Etat.

« L'Etat tend de plus en plus à devenir un état de droit, c’est-à-dire un état où les mouvements se règlent à l'avance » : c'est en ces termes que mon Maître, M. Larnaude, annonce la théorie du droit public. « De plus en plus, expliquet-il, les formes et les procédés du droit privé pénètrent le droit public. On n'est jamais plus fort, même dans le droit international, que quand on peut s'appuyer sur un droit : aussi, dans les rapports extérieurs, chacun veut-il avoir le droit pour soi. C’est que le droit, c'est la précision : el la vie moderne veut la précision. L'imprécision, c’est la vie de Bohême » (2). Plus loin dans ses développements, exposant les dangers du système qui écarte la personnalité juridique de la puissance publique, il conclut que la seule manière de limiter l'Etat, c'est de l’enfermer dans le droit. « La force construite en forme de droit, dit-il, est canalisée, endiguée, et ses débordements sont

1. Cours de droit naturel ou de philosophie du droit, p. 486.

o. Cours de doctorat, 1909-1910 : 4° leçon, Intérêts de la distinction du droit public et du droit privé ; 16° leçon, La personnalité de l'Etat. Voir aussi Congrès de Bruxelles, G.R. V, IT, p. 16, son Discours d'ouverture au nom des délégués des pays latins.

moins à craindre ; une force ne peut être limitée que par une autré force » (1), Partageant ces idées, qui ne me paraissent pas nécessiter de plus amples développements (2), je suis amené à me demander pourquoi Îles rapports de l'Etat avec ses fonctionnaires, qu'on les croie contractuels où qu’on les prétende légaux, résisteraient à cé mouvement qui emporte l'Etat vers le droit, — et si tout ce qui, dans ces rapports, échappe encore au droit pour ne relever que de la force, ne constitue pas quelque chose de plus qu'une anomalié, quelque chose comme une

véritable monstruosité d'organisme

Le progrès des rapports sociaux réside essentiellement

dans la succession des victoires remportées par le droit sur

la force, ou, si l’on me pardonne ce cliquetis de mots, par

la force du droit sur le droit de la force. Dans les relations

individuelles, les voies de fait sont interdites en principe

1. Voir aussi #ev. du dr.publ., 1894, Notre programme, M. Larnaude, p. 3, énfrà, p. 288, note 1.

2. Non pas, bien entendu, que je m'imagine qu’elles ne comportent point de développements : mais je tiens à ne pas me laisser entraîner trop loin de mon sujet, Otto Mayer (Droit administratif allemand) expose très simplement, et très clairement, une théorie sur la distinction des Etats sous le régime de la police (Polizeistaat) et des Etats sous le régime du droit (Rechtsstaat) : il montre comment cette dernière forme se substitue progressivement à la première et comment elle permet de dire que « le droit public ne signifie plus, comme dans l’euphémisme des anciens docteurs, üné sphère pour laquelle, en opposition avec celle du droit civil, £/ n'y a pas de droit lorsqu'il s'agit des rapports entre Etats et sujets » (E, p. 65); et il fait honneur à la science française d’avoir contribué à cette constraction nouvelle, à laquelle on attribue souvent une origine et un style exclusivement germaniques (1, p. 8r). Au sujet de cette « prise du droit sur l'Etat », voir les réserves que déve: loppe M. Déslandres, dans la Rev, du dr, publ, de 1900 (1, p. 458, La crise de la science politique).

et l'opinion s’y est faite à ce point qu'aujourd'hui les anarchistes ou les sauvages sont les seuls à ne pas compreridre la supériorité du système dés voies de droit, c'est-à-dire des règles préétablies pour solutionner les conflits d’intérêts. Dans les relations collectives, la civilisation est moins avancée : de groupe à groupe, les voies de fait sont encore en usage, — je pourrais même dire en hontieur, s'agissant des voies de fait entre peuples, — sous forme de grèves, de lock-out, de guerres ; et pourtant, grâce au progrès du droit international et au développement de la législation du travail, sous la pression du sentiment public, elles perdent du terrain ou sont appelées à en pérdre. Dans les relatons de l'individu avec les groupes, en particulier avec les groupes politiques, lé règne de la force chancelle égalemént : chez nous, l’irresponsabilité de la puissance publique tombe en poussière ; le récours pour excès de pouvoir gagne peu à peu les régions vierges de garanties pour Île droit individuel ; si la justice administrative existé toujours, elle n’est plus une justice retenue ; les limitations dé fond et de forme aux volontés des hommes qui gouvernent se font chaque jour plus nombreuses... Tout un travail patient, persévérant, s'accomplit, faisant progressivement passer dans les faits cette flamboyante formule que Mirabeau avait écrite au front de la Révolution : le Droit est le souverain du monde.

Mais, s'il en est ainsi, si le droit est devenu, ou tend à devenir, le souverain du monde, qui donc pourrait expliquer pourquoi le droit ne serait plus qu'une billevesée et une entrave lorsqu'il s'agirait de constituer l’administration, c’est-à-dire l’un des principaux organismes de la souveraineté? Alors que partout, même au risque d’en souffrir quelques accidents d’injustice morale, partout notre civilisation cherche à développer, à affermir le sentiment et le respect du droit, comment concevoir qu'il y ait cependant un vaste él public domaine irréductiblement

interdit à la circulation du droit, et comment concevoir. surtout, que ce domaine, privilégié ou pestiféré, soit précisément le domaine de la fonction administrative, de cette fonction d'où doit partir toute l'action exécutive quotidienne, c'est-à-dire tout l'effort social déployé en vue d'assurer l'empire du droit? Pourquoi l'Etat moderne, qui revendique pour lui seul la noble tâche de faire régner la justice entre les hommes, pourrait:il dire, comme par un défi jeté à ses principes : «€ quant à moi, s’il me plaît, je reste en dehors du droit; et je prétends livrer à l’arbitraire telle ou telle espèce de rapports que j’entretiendrai avec les titulaires de la fonction publique »? A ces questions, Je ne me charge pas de répondre, parce que j'estime qu’il n°y a pas de réponse. Ou plutôt, la réponse me paraît avoir été faite, il y a déjà bien longtemps, par la voix de la sagesse antique : € tout ce qui se fait dans un Etat selon l’ordre et sous la direction des lois ne peut avoir que de bons effets, tandis que ce qui n'est pas réglé, ou ce qui l'est mal, fait tort à la plupart des autres règlements les plus sagement établis » 49°

Oh, sans doute, il n’est pas difficile, il est à la portée de chacun, d'imaginer telles situations où le droit n’est ni suffisant ni même nécessaire pour conduire à un résultat de justice. Mais ce sont là des exceptions : la règle sociale, c'est la nécessité du droit comme garantie de justice ; l’ins-

1. Platon, Les lors, livre VI, trad. Victor Cousin, t. VII, p. 369. Sous une autre forme, c’est cette idée que développe le manifeste placé par M. Larnaude au frontispice de la Revue du droit public : « Il est à souhaiter que l’idée de droit, que les formes du droit, que les procédés du droit pénètrent de plus en plus les matières constitutionnelles, administratives, internationales. Ce n’est qu’à cette condition qu’une institution acquiert une force de résistance qui lui permet de braver et d'affronter les tempêtes. Là où le droit n’existe pas, là où la forte ossature qu'il constitue ne peut pas se former, il n ya que des institutions flottantes et sans consistance. »

tinct social, même, c’est une méfiance considérable pour tout ce qui est en dehors du droit. Cet instinct, il faut le suivre ; cette règle, 1l faut la maintenir, envers et contre tout, malgré les imperfections qu’elle comporte, malgré les accidents qu'elle provoque, et qui sont comme la rançon de ses bienfaits. Des gens se portent bien, qui n'ont pas d'hygiène, des gens vivent vieux, qui vivent dans l'intempérance : néanmoins, il convient de développer l'hygiène partout, de recommander à tous la tempérance. Le droit, c'est l'hygiène des sociétés ; la limitation du pouvoir discrétionnaire, c’est la tempérance des gouvernements. Les dirigeants qui veulent s'affranchir des règles du droit sous prétexte que tout va mieux, ou aussi bien, en dehors d’elles, qu'on s’en méfie : ce sont des dirigeants qui veulent mettre leurs appétits, leurs passions en liberté.

Il. — La notion d'Etat et les fonctions de l’État.

Je pourrais même aller jusqu'à soutenir que non seulement le droit n’a pas de raison de s'abstenir ici, mais qu'il a des raisons particulières d'intervenir. L'Etat n'est pas une collectivité quelconque : c'est un groupe politique, dont la perpétualité est un trait essentiel. Qu'un groupe social, une association, un syndicat, une société, consente à être mal géré, accepte de livrer son sort aux fantaisies ou aux faiblesses de son conseil d'administration, après tout c’est son affaire, si tous les intéressés sont d'accord. Mais le groupe politique ne peut pas prendre une semblable attitude parce que, s'agissant de lui, la condition de l'accord de tous les associés ne serait jamais remplie. Alors même, en effet, que tous les êtres composant, à un moment donné, une nation donnée s’entendraient pour décider le suicide de l'Etat, on n'aurait pas le droit de dire que l’État veut se suicider. La génération présente

Georgin 19

n'est pas l'Etat, elle n'est qu'un moment de PEtat, un moment infinitésimal, insaisissable. Quand elle agit pour le compte de l'Etat, elle n'agit pas pour son compte à elle, elle agit pour lé compte d'autrui; par une formule qui vaut au moins comme image, le solidarisme juridique prés tend qu’elle agit en exécution du fideicommis dont les générations antérieures l'ont grevée au profit des générations falures. Dès lors, l'unanimité de la Nation, gérant elles même les affaires de l'Etat, serait un mandataire, tout comme le gouvernement représentatif, et, pas plus que le gouvernement représentatif, n'aurait le droit de gérer suivant ses caprices. À plus forte raison ne peut-elle avoir le droit de laisser ses propres représentants gérer au gré dé leur fantaisie. Ainsi le veut la perpétualité de lPEtat, laquelle n’a pas seulement pour conséquence pratique de permettre aux générations présentes de faire des dettes au compte des générations futures. Le gouvernement doit assurer la conservation de l'Etat, et seuls des moyens de droit, seules des prérogatives réglées, peuvent assurer l'Etat, quand c'est possible, contre les risques de déstruction que lui ferait courir un mauvais goüvernement.

Lorsqu'on se fait une idée exacte de l'Etat, il ne semble pas qu'on puisse concevoir les choses autrement. Ce qui à permis aux érrements contraires de se prolonger jusque sous nos yeux,cest la persistance de l'antique confusion entre l'Etat et le gouvernement. Sauf aux Etats-Unis et en Suisse, la distinction de l'Etat et du gouvérnement n’est point encore complètement passée dans la réalité des choses. Cette distinction est cependant, depuis la Révolution, une base fondamentale de notre droit public, uné garantie essentielle de nos libertés. Entre l’ancien régime et celui dont la Révolution marque Porigine, je dirais

presque que toute là différence tient à la péremption de cette maxime du pouvoir absolu : l'Etat, c'est moi. Que le gouvernement soit monarchique où républicain, aujourd'hui, l'Etat, ce n'est plus lui: le gouvernement n'est plus que le serviteur de l'Etat. La différence est grande, à condition qu'elle ne reste pas théorique. C'est, notamment, grâce à elle que peut se résoudre; dans un sens favorable à la loi, là question de savoir si un fonctionnaire doit obéissance à des ordres 1llégaux (+). Il n'y à guère que M. Duguit qui la méconnaisse sciemment : l'éminent professeur, qui nie l'Etat tel que tout le monde le conçoit, voit, dans l'Etat, « l'homme, le groupe d'hommes qui, en fait, dans une société, sont matériellement plus forts que les autres » (2) ; et dès lors, pour lui, les fonctionnaires sont les agents des gouvernants (3). Ce n'est point évidemment la doctrine classique : M. Esmein estime que les fonctionnaires de FEtat « ne tiennent pas leur titre et leur fonction de l’autorité qui les nommé » (4): Tissot posait en principe que «tout citoyen chargé d’un emploi public doit pouvoir se considérer comme le serviteur de FlEtat et non comme celui du prince ou du ministre » (5).

Si les fonctionnaires de l'Etat ne sont pas les fonctionnaires du gouvernement, le gouvernement n'étant luimême que le siège d'une fonction étatique, par qui et comment les fonctions publiques vont-elles être colloquées ? À cette question, 11 semble qu'il n'y ait que deux réponses, dans un régime de souveraineté nationale : ou elles le seront par ce qui représente le plus immédiatement l'Etat, c’est-à-dire par les citoyens, directement et, bien