Ch. des Dép., 9 février 1911, Déb. parl., p

- « 3. Les travaux publics, p. 345.

4. Si l’on voulait retenir la responsabilité du supérieur pour les

parce que, finalement, la responsabilité civile des ministres se ramènerait toujours à celle de l'Etat, par voie de garantie. Enfin, parce que je crois qu'il est de l'intérêt social de substituer le plus possible, anx antiques notions de faute, la notion plus moderne de risque, et qu'il y a place, dans notre droit administratif, pour une large conception d'un risque étatique (1). Je comprends donc très bien que le ministre des Finances ne soit pas personnellement responsable, envers le Trésor, des percepteurs qui s’attardent en voyage avec le produit des impôts; mais ce que je ne comprends plus, c’est que le ministre des Finances puisse quand même prétendre à nommer discrétionnairement les percepteurs, sous prélexle qu'il en est responsable ! (2)

actes de ses inférieurs, il serait d’ailleurs plus logique de s’en prendre au supérieur immédiat, qui doit exercer une surveillance effective, qu'au supérieur le plus lointain, dont la surveillance est ün simple mot. Et alors, cest au supérieur immédiat qu’il conviendrait de donner le pouvoir de choisir ses collaborateurs. Admirable féodalité administrative, que celle où chacun tiendrait ainsi sa fonction de son propre suzerain.

1. Sur cette idée d’un risque étatique, voir les observations présentées à la Société des prisons par M. Larnaude, à propos du rapport de M. Le Poittevin sur les indemnités dues aux victimes d'’erreurs judiciaires (Æep. pénit., 1896, p. 15); sur la responsabilité des fonctionnaires et des magistrats en général, voir la discussion du rapport de M Lacoin (même revue, 1906, p. 66).

2. Méditons, à ce propos, l’histoire d’hier. Un ministre a choisi discrétionnairement, parce qu’il en est responsable, le conservateur d’un musée national. L'un des plus précieux, parmi les joyaux confiés à la garde de ce fonctionnaire, vient à disparaître. On pourrait croire que le ministre responsable s’est dit : « Mon conservateur n'a pas conservé comme il fallait, et je suis responsable de ses actes ; je n'ai donc plus qu'à le suivre dans la retraite et à réparer, dans la mesure de mes forces, au moins le préjudice matériel que l'Etat vient d’éprouver par la faute d'agents dont je suis responsable ». Or, le ministre responsable ne s’est pas dit cela, Après avoir

LA

donné congé à son conservateur, 1l s’est empressé, non de prendre

En fait, voyons, comment pourrait-on songer sérieusement à rendre les ministres responsables du choix de notre quasi-million de fonctionnaires ?Réfléchissons à ceci, que, dans un régime parlementaire, le fonctionnaire survit généralement au ministre qui le choisit; que, lorsqu'il arrive au pouvoir, un ministre trouve lout le personnel administratif en place : admettrait-on qu'il pût en faire table rase, ou qu'il procédât à une revision des grades, afin de ne pas être responsable de gens qu'il n’aurait point personnellement agréés? Si oui, que deviendra l’administration, le seul pouvoir un peu stable qui nous reste, le seul, par conséquent, qui puisse offrir l'avantage de la compétence ? Sinon, que devient la responsabilité ministérielle, dès l’instant où le ministre nouveau est obligé de fonctionner avec un personnel qui n’est pas de son choix?

En supposant même qu'il les ait tous personnellement nommés ou confirmés, est-ce qu’un ministre connaît ses subordonnés ? Supposons un ministre des Postes qui aurait une très longue carrière gouvernementale : voudriez-vous le rendre responsable des milliers de facteurs, de commis, qu'il aurait nommés? Le pauvre homme! Il ne connaît même pas les noms de ceux qu'il est censé avoir choisis: il a mis une signature, dix signatures, cent signatures, au bas de décisions préparées soit d’après les résultats d’un concours, soit d'après des considérations politiques, soit d'après des tableaux d'avancement. Il n’a eu ni le loisir ni le moyen de se renseigner personnellement, de s’éclairer en conscience sur les mérites comparés de chaque candidat et de dire, avec autant de certitude qu'il est permis à

congé lui-même, mais, simplement, de nommer un nouveau conservateur, en vertu de son pouvoir discrétionnaire et au nom de sa responsabilité. Et voilà tout! On se demande ce qui'se serait passé si les conservateurs n'étaient pas nommés discrétionnairement, et siles ministres n’en étaient pas responsables,

la nature humaine d’en professer : € voilà le plus apte, le mieux qualifié, et c'est pourquoi je le nomme » (1).

La seule responsabilité qu'un ministre puisse vraiment sentir peser sur lui, à raison du choix des fonctionnaires, c'est une responsabilité morale. Ceux à qui elle est légère se fient à leur inspiration, et tiennent à leur pouvoir discrétionnaire; ceux qui en redoutent le poids se défient d’euxmêmes, comprennent que, par la force des choses, leur prétendu choix n’est qu’une apparence, qu'un produit de l'intervention des parlementaires, des combinaisons des bureaux ou des préférences des chefs de service, et alors ce sont eux qui, pour libérer leur conscience, pour assurer leur sécurité, désirent ou imaginent des procédés scientifiques de sélection des capacités. Voilà la réalité des faits, substituée à l'apparence des mots.

Loin donc de penser que la responsabilité du pouvoir soit un obstacle à la réglementation de l'avancement des fonctionnaires, je crois que, dans la mesure où elle est saisissable, cette responsabilité milite plutôt en faveur d’une réglementation.

Quand on vient dire, par conséquent : « Je suis responsable de l'exécution des services publics, donc je dois pouvoir confier cette exécution à des agents de mon choix »,

1. Au cours de la séance du 10 juin 1882 (Ch. des Dép, Déb. parl., p.854), alors que l’on discutait sur l'élection des magistrats et qu’un adversaire de ce système s’étendait sur l’inaptitude du suffrage universel à apprécier le mérite, l'instruction, la conscience des candidats, cette brève interruption partit des bancs de la gauche : « Eh bien, et le Garde des Sceaux? » L’interrupteur était M. Georges Clemenceau. Les 22 et 23 janvier 1883, en une très longue et très éloquente intervention, il a confirmé et développé cette pensée (Déb. parl., p.118).

on énonce un principe de pure façade, derrière lequel il n'yarien de vrai. D'une part, la responsabilité du ministre, en ce qui concerne les actes de ses inférieurs, n’est admissible que si le pouvoir de nomination est tout à fait discrétionnaire : or il ne l'est généralement pas et ne peut pas l'être généralement. D'autre part, le pouvoir discrétionnaire n'a de raison d’être que dans la responsabilité qui en résulte : or, avec des services aussi développés que les nôtres, il est pratiquement impossible de retenir cette responsabilité. Autorité-responsabilité, cela ne justifie donc pas le maintien du pou\oir discrétionnaire.

Ce principe écarté, que reste-t-il ? Il reste le gros et simple bon sens, celui qui suggère de recourir à des règlements conçus aussi sagement que possible. Par ce moyen, atteindra-t-on à la perfection ? Loin de moi cette illusion. Mais je crois qu’on obtiendra le moindre mal. L’injustice qui résulte de l'application de règles préétablies est involontaire, impersonnelle pour ainsi dire, et curable; elle n'est rien, à côté de la sécurité que ces règles ont pour effet de procurer, surtout lorsqu'elles sont sanctionnées.

Un grand secret de nos pratiques administratives, c’est de toujours « faire semblant ». De même que nous voyons le ministre des Travaux publics faire semblant d'approuver des calculs de résistance quil n’aurait pas le temps de vérifier et auxquels, d’ailleurs, il ne connaît goutte, ou le ministre de l’Instruction publique délivrer des diplômes à des milliers d'étudiants dont ce n’est pas lui qui a éprouvé les connaissances, de même nous voyons tous les ministres faire semblant de pouvoir juger à l’œuvre tous leurs subordonnés. Finissons-en avec ces fictions ; décidons-nous une bonne fois à voir les choses telles qu'elles sont.

Or, ce qu'elles sont, le voici. Il est matériellement impossible au ministre de s'initier, en quelques mois d’existence gouvernementale, aux affaires de son département et aux mérites de tout son personnel. Pour octroyer l’avan-

Georgin 21

cement, il lui faut, s'il veut agir en conscience, se poser des règles à lui-même, s’entourer de renseignements, se fier à des auxiliaires : dèmandons au pouvoir d'arrêter pour le mieux ces procédés d'investigation, d'en faire connaître le mécanisme, de le faire fonctionner au grand jour, de telle sorte que nul ne puisse croire à de la supercherie. Ce sera pour le plus grand bien de tout le monde. A lexpérience, les procédés employés révèleront des (léfauts l On les perfectionnera, progressivement, loyalement. Chacun saura à quoi sen tenir, et du côté des gouvernants et du côté des fonctionnaires : plus de surprises pour personne, plus d'ombre traîtresse, plus de mystère inquiétant. « L’ennemi, c’est le vague. Si les hommes savaient, ils s’entredéchireraient moins; c’est l’ignorance qui est créatrice de la haine ; on se bat parce qu’on est dans l'ombre ; la lumière, c’est la paix » (1).

Qu'on ne dise plus que, dans un tel système, on enlève au gouvernement les moyens de gouverner, Sous peu, nous verrons quels moyens efficaces il est possible de lui réserver : mais, quels que soient ces moyens, mettons-les à découvert; si nous voulons les tenir cachés, c'est que nous les jugeons inavouables, En cette matière, on confond encore la liberté et la licence : le pouvoir n'est pas libre, dès l'instant qu'il ne peut plus agir à sa guise. Oserait-on soutenir que les magistrats modernes ne sont pas libres de juger parce qu'ils n'ont pas la liberté de le faire au gré de leur inspiration, parce que la loi leur indique les règles à suivre dans leur œuvre de justice? Non : on ne comprend plus, aujourd'hui, le pouvoir arbitraire du juge, mais on ne peut pas encore se déshabituer du pouvoir arbitraire du ministre. Pourtant, comme l'acte individuel de Juridicton, l’acte individuel d'administration doit être un acte

1. M. Deschanel, Ch. des Dép., 23 octobre 1908, Déb. parl., P- 1877.

d'exécution, un acte d'application d’un texte à un fait ou à un cas déterminé : quelque différence que l’on puisse voir entre eux, Sous d’autres rapports, il est aussi inadmissible pour l’un que pour l'autre de n’y pas mettre de support, de le laisser en l’air, dans un pays où tout acte du pouvoir doit avoir sa source dans la loi. Le chef qui décide sur chaque cas d'espèce, selon les inspirations de sa conscience, n'est qu'un chef des autres temps : pour ce chef, le principe directeur de l’exécution se confond avec l'exécuton elle-même. Cest le progrès du droit, de séparer de plus en plus l'acte de volonté de l'acte d'exécution : dans une première étape de ce progrès, on a dit au chef : « indique-nous d'avance Îies règles de conscience qui dicteront tes décisions, afin que la volonté soit antérieure à l'exéculion » ; puis, dans une seconde étape, on lui a dit ensuite : « celui qui applique les règles ne doit pas être celui qui les pose, afin que la volonté soit supérieure à l'exécution ». Cette dissociation des deux éléments dont l'analyse révèle l'existence dans ce que l’on avait pris jusqu'alors pour un corps simple, est-ce donc quelque chose d’anti-social, ou n'est-ce pas, bien au contraire, la meilleure garantie de paix et d'ordre dans une société ? Pourquoi le droit ne régirait-il pas l'administration, de la même manière qu'il régit la Justice? (1)

Et surtout, qu'on ne gémisse plus, par habitude, sur la disparition de l'autorité, dès que l’on voit s’effriter Le pouvoir discrétionnaire : l’autorité, ce n’est pas l'homme, c’est la loi; l'autorité, ce n’est pas l'arbitraire, c’est le droit. Substituer la loi à l'homme, le droit à l'arbitraire, ce n’est pas affaiblir l'autorité, c’est la renforcer de toute la supériorité que présente un régime de liberté sur un régime d’absolutisme.

Telle est, je crois bien, la pensée de M. Larnaude qui,

CE. Otto Mayer, Le droit administratif allemand, 1, p. 76.

après avoir dit : « c’est surtout sous un régime démocratique que l'autorité est indispensable, car, sans elle, aucun service ne pourra plus fonctionner », s empresse d'ajouter : « cette doctrine n’est raisonnable que si les fonctionnaires sont protégés contre le favoritisme et l’arbitraire » (1). Le seul moyen d'empêcher le favoritisme et larbitraire de se glisser dans les pratiques de l'avancement étant précisément d’'assujeltir ces pratiques à des règles de droit, il m'est permis de me croire en parfaite communion d'idées avec mon Maître sur la nécessité de faire passer, dans l'intérêt même de l'autorité, le système de l'avancement des fonctionnaires, du régime politique ou discrétionnaire au régime juridique ou légalitaire. Oui, dans une démocratie, l'autorité doit être forte : mais, pour qu’elle soit forte, il faut qu’elle soit incontestable ; or elle est contestable, elle est suspecte, dans une démocratie, quand elle y est représentée par un homme en qui elle symbolise des privilèges.

Le préambule de l’exposé des motifs du projet de statut de mai 1909-juin 1910 résume, on ne peut mieux, la pensée que nous venons de développer, lorsqu'il énonce le principe fondamental de la loi nouvelle : « S'il est essentiel que l’autorité du gouvernement sur les services publics demeure entière, elle ne doit s'exercer que pour le bien public et, par suite, elle comporte nécessairement, même à l’égard des fonctionnaires, des limites qu’il appartient à la loi de fixer ». Je n'ai pas voulu démontrer autre chose, et je ne puis que prendre acte de cet aveu, du gouvernement, que le droit est nécessaire pour empêcher les gouvernants d'user, dans leur intérêt personnel, des pouvoirs qui leur ont été conférés pour agir dans l'intérêt général.