Rev. pén., 1906, p

$ 3. — Comment organiser ce régime, pour qu’il soit vraiment un régime de droit.

Il y a droit et droit. Il y a du droit apparent ou simulé, du droit qui n’a de la chose que le nom, ou la forme, qui n'est au fond, et en réalité, qu’un blanc seing délivré à l'arbitraire, une légalisation anticipée de toutes les injustices : c'est le droit qui remet au choix du pouvoir l’avancement des fonctionnaires. Tout à l'opposé, il y a le droit absolu, inflexible, excessif, qui prétend suffire à tous les besoins, répondre à toutes les nécessités, mais qui ne rend impossible l'arbitraire gouvernemental qu’en le remplaçant par l'arbitraire du hasard stupide ou de l'égalité absurde : c'est le droit qui abandonne l'avancement des fonctionnaires à des procédés de sélection mécaniques, aveugles, ou même à des procédés abolitifs de toute sélection.

Entre ces deux extrêmes, entre ces deux formes d’arbitraire déguisées en formes de droit. je crois à la possibilité de concevoir et de réaliser un droit sérieux et sincère, qui ne serait, pour le pouvoir, ni complaisant ni débilitant, et, pour les fonctionnaires, ni trop lâche ni trop étroit. C’est de cet état de droit que nous allons, pour terminer cette première partie, examiner les caractéristiques : dans la seconde partie, il ne nous restera plus qu'à essayer d'appliquer les idées auxquelles nous aurons abouti.

Le régime de droit, souple et solide, que j'entrevois, pour l'avancement des fonctionnaires, me paraît devoir remplir trois conditions essentielles : avoir de fortes racines dans la loi, — être aussi étanche que possible, — enfin, trouver, devant les tribunaux, une protection vigilante. Reprenons, un à un, ces trois éléments.

Lo L'implantation législative du statut.

Si l'on s'en tient au principe posé dans l’article 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, aux termes duquel le Président de la République nomme aux emplois civils et militaires, on peut, à la rigueur, professer que tout texte qui limiterait les pouvoirs du chef de l'Etat, en matière d'avancement des fonctionnaires, méconnaitrait la lettre de la constitution. Mais, les nécessités ont parlé plus haut que les principes rigoristes ; l'avancement fait l'objet de nombreuses dispositions législatives ou réglementaires (1). On paraît d’ailleurs considérer les règles législatives comme constituant l'exception, c'est-à-dire admettre que le pouvoir exécutif a, en cette matière, la plénitude de la compétence, sauf à s'incliner devant les volontés que le pouvoir législatif manifeste, soit au sujet de telle ou telle condition

1. M. Esmein (Eléments de droit constitutionnel, p. 624) admet que les termes généraux de Particle 3 permettent au législateur : 10 de déterminer les conditions d'âge et d’aplitude à imposer aux fonctionnaires ; 2° d'attribuer à d’autres que le chef de l'Etat le pouvoir de nomination, sauf pour les conseillers d'Etat ; 3° de rendre électives les fonctions publiques. M. Berthélemy enseigne que l'article 3 de la loi de 1875 réserve implicitement les règles de garantie que le législateur croirait devoir poser (Traité de droit adm., p- 64). En 1824, M. de Labourdonnaye soutenait que toute limitaton du pouvoir du chef de l'Etat était contraire à la charte (Ch. des Dép., 2 juin 1824, Mon., p. 728). En 1843, Macarel enseignait (Cours de droit administratif, 1, p.80) qu'il y avait quelques restrictions d'âge et de capacité au pouvoir du roi sur le choix des fonctionnaires. Pour les restrictions de capacité, il précisait ainsi : « les auditeurs au Conseil d'Etat ne peuvent être nommés qu'autant qu'ils représentent le diplôme de licencié en droit ; certains employés : de l'administration des monnaies sont nommés par suite d’un concours : les professeurs de facultés sont généralement nommés après des épreuves analogues ». Et il prenait soin de justifier, je dirais presque d’excuser, « de semblables dispositions ».

d'avancement prise en elle-même, soit au sujet de l’avancement de telle où telle catégorie d’agents administratifs (1). C’est cette situation juridique qui a permis à M. Hauriou de dire que les fonctionnaires constituent une colonie à l’intérieur de la métropole, puisqu'ils sont soumis au régime du décret.

La constitutionnalité des décrets réglementant l’avancement des fonctionnaires ne me paraît pas contestable. Le chef du pouvoir exécutif, chargé de nommer les fonctionnaires, doit être libre de fixer et de publier les règles qui gouverneront ses décisions : résolu, par exemple, à n'’accorder jamais un avancement de deux degrés d'un seul coup, pourquoi devrait-il tenir secrète cette intention ? Nul principe ne saurait l’expliquer. Et, comme il est loisible au président de la République de modifier ses propres décrets ou ceux de ses prédécesseurs. le système de la réglementation n’aboutit aucunement à diminuer ses prérogatives constitutionnelles : tout au plus peut-on dire qu’il en gènerail un usage capricieux.

Quand des lois, comme celles que nous connaissons, notamment celle de 1850, invitent le pouvoir exécutif à réglementer l'avancement des fonctionnaires, la Constitution est donc sauve : de semblables textes s'accordent parfaitement avec les pouvoirs d’impulsion que le régime parlementaire réserve au législatif vis-à-vis de l’exécutif.

En est-il de même quand, au lieu de se borner à faire agir l’exécutif, le législatif limite les formes de son action, ou quand, allant plus loin, il entreprend de statuer luimême ? La première question se pose à propos des textes qui veulent que les règlements relatifs à l'avancement

1. Voir Conseil d'Etat, {4 mai 1906, Babin, S. 1908, 3, rr0, Concl. de M. Romieu, comm. du gouv.; 17 mai 1907, Le Bigot, S. 1909; 3: 125, concl. de M. Teissier, comm. du gouv.

soieut rendus sur l’avis du Conseil d'Etat (1); la seconde évoque toutes les lois qui mettent des conditions à l’avancement des fonctionnaires ou de certains d’entre eux (2). Tant que l'intervention du Conseil d'Etat dans la préparation des décrets portant règlement d'administration publique se traduira par un simple avis, elle ne limitera, en somme, que pour la forme les pouvoirs constitutionnels du président de la République. Cette obligation ne peut donc éveiller, en fait, de bien grosses susceptibilités juridiques. On s'en est préoccupé au cours des discussions qui ont abouti à la loi de 1850. Mais, aujourd'hui, le silence s’est fait. Je ne vois pas l'intérêt pratique, ni même théorique, qu'il pourrait y avoir à le rompre. On peut en dire autant de la seconde question. Rigoureusement, J’admets sans peine que la plupart des lois qui contiennent des règles d'avancement corrigent la constitution, pour ne pas dire qu’elles la violent : en effet, tandis que les lois de 1832, sur l'avancement dans l’armée, étaient promises par la Charte, tandis que la loi de 1850, sur la réglementation de l’avancement dans les services publics, était rendue nécessaire par la constitution de 1848, les autres lois, les lois modernes, méconnaissent ce fait que la constitution de 1875 accorde, sans réserve, au chef de l'Etat, le pouvoir de nommer aux emplois publics. Seulement, je comprends facilement que personne (3) ne s’en offusque : une constitution monarchi-

. 1. Loi de 1850, art. 127; loi du 13 avril 1900, art. 35.

2. Je ne parle évidemment pas des lois qui sont allées jusqu’à donner elles-mêmes des avancements (capitaine Dreyfus, colonel Picquart, voir p. 104). Ce sont des mesures de circonstances.

3. Quand je dis personne, Dieu me pardonne ! Le 23 novembre 1908, en réponse à un député qui proposait le vote d’une résolution par laquelle la Chambre aurait manifesté « son désir de régulariser les temps d'ancienneté exigés pour obtenir les augmentations de traitement des rédacteurs des postes », un sous-secrétaire d'Etat crut devoir faire observer « qu'il n’appartenait pas à la Chambre de fixer les conditions d'avancement du personnel » (Déb. parl.,

que qui s'impose aux destinées d'une république ne peut pas ne pas souffrir, à l'usage, quelques froissements... Il faut qu’elle s’y fasse, et la nôtre a eu le temps et les occasions de s'y faire.

On peut tenter une justification juridique des lois d’avancement, en faisant valoir que la constitution d'un pays à constitution écrite ne réside jamais tout entière dans la lettre des textes constitutionnels : plus encore que des dispositions proprement constitutionnelles, c’est des mœurs et de la législation que les principes du droit public d’un peuple naissent, vivent et meurent; la logique constitutionnelle ne peut pas tout régler, elle est souvent composée de notions verbales, lorsqu'elle donnerait de mauvais résultats de fait, il n’est pas nécessaire de la suivre par amour pour elle (7).

Or, nous connaissons déjà quelques-uns des résultats auxquels conduit, en cette matière, la logique constitutionnelle : c’est l'inégalité des traitements, c’est la précarité des conditions, c’est l'arbitraire et le favoritisme, et, comme conséquence, c’est le mécontentement général et le désordre grandissant. Pratiquement, le procédé législatif est le seul qui puisse améliorer la situation : c’est le seul qui puisse réaliser, dans la mesure où elle est désirable, l'unification et la stabilité des méthodes et des conditions d'avancement, comme le prouve l'expérience significative

p. 2549). Pour des discussions sur l'intervention du pouvoir législatif dans l’avancement, voir Chambre des Députés, 9 novembre 1905, M Devèze, Déb. parl., p. 3160; 13 novembre 1905, M. Cruppi, p. 3200 ; 8 février 1907, MM. Gioux, p. 347 et Guyot-Dessaigne. p. 472; 1e" avril 1910, MM Chautard, Millerand et Doumer, p. 1864, 1866 et 1867.

1. CF. M. Larnaude, Cours cité, 23° leçon, La condition légale des organes professionnels ; Paul Boncour, Les rapports de l'individu et des groupements professionnels, p. 27.

effectuée sur les services administratifs et auxiliaires de l'armée (1); c’est le seul qui puisse donner à l'Etat des garanties sérieuses contre les abus de pouvoir des organes exécutifs, car tant qu'on laissera au gouvernement le soin de se protéger lui-même contre les tentations d’arbitraire. le progrès sera vraiment trop lent et trop inégal.

Ainsi, la loi paraît s'imposer par voie de comparaison. Le général Foy le disait déjà, à la Chambre des Députés, le 28 mai 1824 (2), dans les termes que voici : « Où s’arrêtera donc cette ardeur des ministres à soustraire l'armée au régime de la loi, qui change rarement, pour la soumettre au régime des Ordonnances, qui changent tous les jours ? » De nos jours, c'est encore ce que disait M. Deschanel, dans son discours du 21 juin roro: «il faut intervenir, non par des réglements épars et précaires, mais par l’æutorité sou-

veraine de la loi » (3). Et je pourrais citer également, parmi

1. Le système des décrets avait conduit, pour ces fonctionnaires, à un régime qui était un véritable habit d’Arlequin Une loi du 28 avril 1900 vint d'abord unifier les conditions d'avancement des officiers d'administration des services d’intendance et de santé, puis, une loi du 2 juillet de la même année décida que le gouvernement réglerait l'avancement des officiers d'administration des autres services, mais, le 18 novembre 1905, le législateur, se chargeant lui même de la besogne. étendit purement et simplement à ces derniers les règles contenues dans la loi du 28 avril.