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fonctionnaires contre tout arbitraire ou favoritisme, contrairement à ce que le gouvernement se plaît à affirmer.

Toutes ces règles sont insuffisantes. Il n’y a, je le repète, qu'un moyen de mettre obstacle aux recommandations, dans la mesure du possible : c’est d'organiser l'avancement de telle sorte que les recommandations ÿ soient non pas interdites, mais inutiles. Tant que la recommandation sera utile, elle s'exercera; tant qu’elle pourra produire son effet, on devra dire, avec un président du conseil, que «le ministre qui promettrail d'y mettre fin ne dirait pas la vérité » (1). Et il n’y a qu'un moyen d'annihiler toute influence de la recommandation sur lavancement des fonctionnaires : c'est de soustraire cel avancement au pouvoir discrétionnaire des ministres.

Considérons les faits sous leur aspect pratique. Voici un ministre qui est appelé, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, à choisir, ans un groupe de fonctionnaires qu'il ne connaît pas, le bénéficiaire d'un poste supérieur devenu vacant. Mettons-nous à sa place, et demandons-nous ce que nous ferions. Si nous nous imposons pour règle de désigner celui des candidats qui a les meilleures notes administratives, celui qui est l’objet des propositions hiérarchiques les plus favorables, nous faisons simplement et volontairement abdication de notre pouvoir discrétionnaire, el alors ce système, que nous nous imposons à nousmême, pourquoi nous croirions-nous perdus si la loi nous l’imposail? Si nous ne procédons pas comme cela, que ferons-nous? À moins de mettre tous les noms dans un chapeau et de lirer au sort celui de l'élu, ce qui serait d'ailleurs une nouvelle forme d’arbitraire, nous subirons fatalement des influences de famille ou de caste ou d'amitié ou de politique. Je ne vois pas comment l'exercice du pouvoir discrélionnaire pourrait échapper à l’arbitraire,

1. Ch. des Dép., 8 mai 1907, M. Clemenceau, Déb. parl., p.1001.

s'il ne se ramène en principe à l'homologation des tableaux d'avancement, c'est-à-dire s'il ne s'abolit aussi complètement que possible (r).

Le mal n’est pas que des emplois publics puissent être obtenus à la faveur de l'intervention de tei ou tel pérsonnage ; le mal est que la faveur puisse être un mode d’obtention des emplois publics. Dès lors, le remède n’est pas de s'opposer à tel ou tel mode d'acquisition des faveurs; le remède consiste à supprimer la faveur comme mode d'obtention des emplois publics. On n'y arrivera-qu’en organisant, pour l’appréciation des mérites comparatifs des fonctionnaires, un procédé aussi scientifique, aussi rationnel, aussi infaillible que le permet Ja nature humaine. C’est l'erreur, c'est la faiblesse des auteurs de projets de réformes, dé s’imaginer qu'ils trouveront, dans une autre voie, la solution du problème.

En proposant d'introduire. dans le statut des fonctionnaires, une disposition imitée de la loi Pendleton, M. Chaiïgne déclare que c’est avec cela que les Etats-Unis sont venus à bout du spoils-system. Ce n’est pas tout à fait exact : si la loi américaine de 1883 s'était bornée à inter-

1. L'auteur des Fonctionnaires voit, dans la recommandation, « le correctif naturel et souvent nécessaire d'une organisation impar/faile ». un abus contraire qui € neutralise les abus du caporalisme administratif » (p. 83). Je crois également que la recommandation se lie étroitement au pouvoir discrétionnaire, qu’elle en est inséparable, mais de là à dire qu’elle en corrige ou en neutralise les effets, 1l y a l’espace d’un paradoxe, et Je me gardera; bien de le franchir. On sera d'ailleurs fixé sur les idées de notre auteur anonyme quand on aura pris connaissance de cette déclaration, qui résume sa pensée : € La reconnaissance pure et simple du fait, la constatation de la fatalité de la recommandation, qui subsistera ets’imposera tant que les hommes seront hommes, est préférable aux remèdes proposés jusqu’à ce jour, et à certaines indignations qui ne sont que l'hypocrisie d’une impossible vertu » (p. 84). Aussi trouve-t-il (p. 157) que le gouvernement a raison de ne pas vouloir de l’article 17 de la proposition Chaigne.

dire la recommandation, il est bien probable qu’elle n'aurait pas changé grand’chose aux faits en vigueur

elle n'aurait probablement abouti qu’à les rendre occultes. L'interdiction du patronage n'est que l’une des pièces de la loi américaine, la pièce négative ; à côté d'elle, en avant d'elle, on a eu soin de placer une pièce positive, qui la complète, la justifie, et qui érige une construction destinée à remplacer celle qu'elle va détruire. Si, dans une large mesure, le système des dépouilles à disparu de la République américaine, c'est donc grâce beaucoup moins à l'interdiction du patronage qu’à l'organisation d'un régime d'accession à la fonction publique sur des bases autres que le pouvoir discrétionnaire de l'administration. Voilà ce dont il importe de se rendre clairement compte.

Qu'on dise, dans un texte, que la recommandation est interdite, je n'y vois pas d’inconvénient ; jai même indiqué que l’on pouvait y voir un certain intérêt moral, mais c'est tout, el c’est peu. Interdire la recommandation sans mettre quelque chose à sa place, interdire la recommandaion en gardant le pouvoir discrétionnaire je dirais presque que c'est une niaiserie. Tout au plus arriverait-on à voiler les formes du mal, à les transformer peut-être: mais on ne supprimerait pas le mal, car il est inhérent à l’exercice du pouvoir discrétionnaire dans un pays où les mœurs politiques ne sont pas assez fières pour repousser les petits moyens de gouvernement.

Il ne faut pas s’hypnotiser sur un mot : la recommandation courante, banale, c'est-à-dire l’apostille de l’élu, voilà la seule forme de recommandation qu’un texte prohibitif puisse, pratiquement, faire disparaître. Or, d’une part, c’est la moins féconde des sources d’abus du pouvoir discrétionnaire, et, d'autre part, dès que l’ouverture de cette source serait obstruée, le débit des autres sources s’en accroîftrait d'autant. Interdisez la recommandation dans un régime où vous maintenez le pouvoir discrétionnaire : vous multi-

LES FISSURES DU DROIT Jo

plierez les recommandations verbales, les mots à l'oreille dans les couloirs d’une assemblée ou dans les réunions intimes d'une maison bien fréquentée, — vous accroîtrez l'influence de l'entourage des ministres, de leurs parents, de leurs amis, de leurs amies, — vous développerez l’esprit de caste, les facultés serviles, les désirs d'intrigue.…. Pour tarir ces sources d’injustice, d’immoralité, de mécontentements qu'alimente la nappe souterraine du pouvoir discrétionnaire, pour les Larir toutes, essayons de supprimer la nappe, mais ne songeons pas à aveugler seulement l'une de ses issues. Aveuglerions-nous, même, toutes les issues existantes, qu'il s'en créerait bientôt d'autres.

Le seul principe efficace à poser, c’est donc que nulle fonction publique ne doit rester livrée à l'arbitraire du pouvoir. On s’en rend compte, mais on estime généralement que ce principe ne peut pas aller sans exception. Les exceptions que l'on prétend nécessaires sont absolues ou relatives : certaines fonctions devraient rester en dehors du droit, à la discrétion du pouvoir, les unes, totalement, à raison de leur nature même, les autres, dans une certaine mesure seulement, à raison du principe d'autorité ou des nécessités du gouvernement. Il est certain que ces deux ordres de restrictions créent, dans le droit de la fonction publique, deux fissures énormes, par où l'arbitraire ne peut manquer de s'infiltrer. Voyons donc s’il est possible de les justifier. Qu'importe, en effet, de poser un principe, si les exceptions y sont admises en flot et le submergent ?

Pour excepter certaines fonctions de la mainmise du droit, on part généralement de la distinction des fonctions en fonctions politiques et en fonctions non politiques (r).

1. M.Gourju.sénateur du Rhône, appuyé par M.Garçon, professeur à:la Faculté de droit de Paris, a dit, à la Société des prisons, que les

Or j'ai dit, précédemment, qu'à mes yeux les véritables fonctionnaires politiques ne sont pas des fonctionnaires professionnels : par conséquent, ils sont en dehors de mon champ d'observations ; la question du droit à l'avancement ne se pose pas pour eux. Mais l'opinion commune admet qu'il y a des fonctionnaires politiques parmi les fonctionnaires professionnels, et ce sont les fonctionnaires politiques ainsi entendus, par exemple les ambassadeurs. et les préfets, qui paraissent, à beaucoup d’esprits, devoir être librement choisis par le gouvernement.

«Là où commencent l’action propre et la responsabilité, dit Laboulaye (1), là évidemment commence le droit du ministre ». Mais, aussitôt, 1l formule une restriction très importante, en déclarant qu’à ses yeux le droit du ministre ne peut pas aller jusqu'à pouvoir choisir n'importe qui: « les cadres seront assez grands, dit-il, pour que son droit trouve à s'exercer dans leurs limites sans que sa liberté soit gênée ni sa responsabilité compromise ». Il n’accorde donc au gouvernement le pouvoir de choisir librement les titulaires de ces fonctions spéciales qu’à condition de Îles choisir parmi les gens de la carrière, et, dès lors, il voit là des fonctions qui ne doivent échapper au droit que dans une cerlaine mesure et non pas d’une manière absolue.

«agents du gouvernement », par exemple les préfets et les magistrats du parquet, doivent être à l’entière discrétion du gouvernement (Rev. pén., 1907, p. 64). Je dirai plus loin ce que j'en pense, pour ce qui est des préfets, Mais ce n’est pas sans surprise que j'entends mon ancien Maître, M. Garçon, qualifier les membres du parquet d'agents du gouvernement. Je croyais qu'entre le procureur du Ror et le procureur de la République, 11 y avait cette différence que si l'un était le procureur du gouvernement, l’autre est le procureur de la Cité. M. Feuilloley, avocat-général à la Cour de cassation, M. Le Poittevin, professeur à la Faculté de droit de Paris, et d’autres encore, ont d’ailleurs fait entendre à ce sujet d'opportunes réserves. Voir suprà, p. 290 et suiv.