Rev. du dr. publ., 1905, p

4. Ce qui n'empêche pas que je compterais beaucoup plus, quand même, sur une procédure d'avancement propre à prévenir un grand nombre de cas de détournement de pouvoir.

semble pas encore très favorable aux recours des fonctionpaires pour détournement de pouvoir. Lorsqu'il s'agit de rendre le premier arrêt en leur faveur, M. Romieu, commissaire du Gouvernement, proposa de ne pas le faire : c'était l'espèce Maugras, une espèce disciplinaire, et le commissaire du Gouvernement émit cette conclusion que, Si les arrêtés pris en matière disciplinaire pouvaient bien être annulés pour incompétence ou vice de formes, ils ne sauraient l'être pour détournement de pouvoir parce que les motifs des mesures prises échappent à l'appréciation du juge contentienx. Le Conseil d'Etat ne crut pas devoir adopter cette thèse, et M. Hauriou l'en félicite, en faisant très justement remarquer qu'elle pourrait être invoquée à l'encontre de tous les recours pour détournement de pouvoir, et en en donnant, au surplus, la réfutation suivante : sans doute, le Conseil d'Etat doit s'interdire d'apprécier les motifs administratifs des actes qui lui sont soumis, sans quoi il entreprendrait sur les attributions de l'administration active ; mais, dans le détournement de pouvoir, #l s'agit précisément de savoir st les motifs de l'acte sont administratifs, c'est-à-dire conformes au but de la fonction administrative. Cependant, si le Conseil d'Etat n'a pas partagé le sentiment de son commissaire du Gouvernement, il n'adhère pas entièrement à celui du savant doyen de la faculté de Toulouse : autrement, je ne m'explique pas pourquoi, lorsque la décision attaquée est motivée par des raisons de service, il déclare que cela lui suffit et ne veut pas en entendre davantage (1). Dans l'affaire des fabriques d’allumettes, le Conseil d'Etat s'était montré plus hardi : les arrêtés attaqués étaient bien, eux aussi, motivés correctement, et cependant le Conseil n'a pas hésité à faire remarquer que les motifs donnés n'étatent pas les motifs véritables. S'il devait suffire, pour écarter le recours pour

4 10 avril 1908, Lemmet, D. 1909, 3, 116, Rec, par.

détournement de pouvoir, de motiver les actes administratifs, il est aisé de comprendre que l'administration aurait vraiment trop beau jeu ; quand elle manquerait de motifs, ou de semblants de moti:s, il lui suffirait d'en inventer, et le Conseil d'Etat n'aurait qu'à s'incliner ? Je comprends que le tribunal administratif refuse d'examiner si les motifs donnés justifient la mesure prise ; mais je crois qu'il défaille lorsqu'il néglige de se demander si ces motifs sontexacts et si ce sont bien eux qui ont déterminé Ja décision (1).

Bref, le détournement de pouvoir ne semble pas encore, pour l'avancement des fonctionnaires, une garantie suffisamment mûre, Pour en bâter la maturité, il faudra peutêtre de coup de chaleur d’un scandale par trop violent. C'est une hypothèse qui n'a rien d'irréalisable,.

Il y a lieu de mentionner, sinon de cataloguer à part, un nouveau cas d'ouverture du recours pour excès de pouvoir, que l’on pourrait appeler la fraude à la loi. C'est toujours une violation de la loi, car c’est un moyen de la tourner. En fraudant à la loi, on arrive, par un chemin qu’elle n'a pas interdit, à um résultat qu'elle n’a certainement pas entendu permettre. Il y a, dans l'administration, mille moyens de tourner la loi, d'en transgresser les intentions, sans en égratigner le texte. Le Conseil d’Etat en a déjà contrecarré quelques-uns.

Nous en avons relaté un exemple caractéristique, p. 190 : un décret du 4 février 1850 (art, 1%) et la loi du 10 août 1871 (art. 45) réservant les fonctions d'archiviste départe-

1. L'obligation de motiver les décisions serait d’ailleurs la condition primordiale de l'efficacité du recours pour détournement de pouvoir, Mais les projets de statut se gardent bien de la formuler, sauf pour le cas où elle a le moins d'intérêt (permutations, art. 4).

mental aux anciens élèves de l'Ecole des Chartes, le Conseil général et le préfet des Bouches-du-Rhône, d’accord pour confier le poste d'archiviste de leur département à une personne qui ne réalise pas cette condition, imaginent de déléquer Va personne en question dans les fonctions d'archiviste départemental, c'est-à dire de lui en faire remplir l'office et de lui en attribuer les appointements, sans lui en conférer le titre. Au fond, l'Etat déploie très fréquemment une ingéniosité analogue, ne serait-ce que lorsqu'il charge des parlementaires de missions temporaires, pieusement renouvelées de six mois en six mois pendant des années. Néanmoins, le Conseil d'Etat, saisi de l'imitation marseillaise par un groupe d’archivistes paléographes, y a opposé son veto (rt).

On peut rapprocher, de cet exemple de fraude à la loi, le cas, dont nous avons parlé pages 192 et 38r, de ce fonctionnaire de l'administration centrale de la marine, qui démissionna pour obtenir, dans son ministère, au titre discrétionnaire, un emploi auquel il ne pouvait encore prétendre au titre de l’avancement (2).

En réalité, la fraude à la loi rentre parmi les cas de violation de la lot autres que l'incompétence, le vice de formes et le détournement de pouvoir : tous ces cas innommés forment un groupe spécial, qui constitue le quatrième cas d'ouverture du recours pour excès de pouvoir, qui n’est que la métamorphose de l’ancien recours pour violation des droits acquis en vertu de la loi, et qu'on désigne parfois sous le nom de recours pour fausse application de la lor.

1.10 avril 1908, Thomas et autres, D). 1909, 3, 108, S. 1910, 8, 96, Rec., p.430. L'arrêt Thomas nous permet de penser que le Conseil d'Etat ne ferait pas grâce à la fraude consistant à conférer les fonctions d'ingénieur des ponts et chaussées à des conducteurs ou agents voyers qui, ne pouvant légalement recevoir le titre d'ingénieur, portent celui de faisant fonction d'ingénieur.

24 1e" juillet 1910, Perruchot et autres, Rec., p. 540.

Les recours pour excès de pouvoir, en matière d'avancement, peuvent donc, aujourd'hui, être basés sur l’un ou

sur l’autre de ces quatre cas d’excès de pouvoir.

L'incompétence est l'une des moins abondantes, parmi les sources d'action du fonctionnaire. Elle suppose une décision prise par un agent légalement inapte à la prendre elle suppose le fait, pour une autorité, d'accomplir un acte qui devrait être accompli par une autorité d'un autre ordre (usurpation de pouvoir) ou par une autre autorité du même ordre {(empiètement de pouvoir). Or les compétences de distribution des avancements sont assez nettement établies pour être facilement respectées. Cependant, l'hypothèse d'un fait d’incompétence en cette matière n'est pas impossible. Pour la concevoir, il suffit de se placer en face d'un service dans lequel le pouvoir d'inscrire au tableau ou d’exclure du tableau n’appartiendrait pas à l’autorité qui signe les décisions d'avancement : dans ce cas, si l’autorité accordait ou refusait un avancement de son propre chef, sans ou contre la volonté de l'organe seul qualifié pour en décider, elle ferait un acte d’incompétence. Telle est, je crois, la nature de l'espèce Warnier (1) : annulation d’une décision ministérielle écartant, de l’avancement à l'ancienneté, un sous-ingénieur des ponts et chaussées que la commission compétente n’en avait point exclu.

La violation des formes est une hypothèse beaucoup plus fréquemment réalisée, beaucoup plus aisément réalisable. Elle résulte de l’inaccomplissement ou de l’accomplissement irrégulier des formalités auxquelles la décision est assujettie : avis préalable non demandé. motifs non indiqués,

1. Conseil d'Etat, 7 juillet 1905, S. 1907, 3, 90, D. 1907, 3, 33, Rec., p. 625.

commissions irrégulièrement composées, mises en demeure ou notifications non opérées, etc. À l’heure actuelle, c’est surtout l'intervention des tableaux et commissions d’avancement d'une part, l'application de l'article 65 de la loi de finances de 1905 d'autre part, qui alimentent les recours pour vices de formes en matière d'avancement,

Pour ce qui concerne l’article 65, nous n'avons rien à ajouter aux nombreuses indications d’espèce que nous avons fournies (page 707). Pour ce qui touche aux commissions et tableaux d'avancement, nous connaissons également déjà de nombreux arrêts, notamment les arrêts Alcindor de 1906, et nous nous bornons à mentionner spécialement les arrêts Sauvage (1), Chansarel(2), Rageut (3) et Belin (4).

Le droit public n’admet pas les distinctions, que fait le droit privé, entre les formes substantielles et les formes non substantielles : pour ie Conseil d'Etat, toute forme exigée l’est, en principe, à peine de nullité. Cependant, on peut signaler quelques fléchissements dans la jurisprudence pour l’application de l’article 65, notamment, nous avons vu admettre des équivalents (p. 710); de même, nous avons eu l'occasion de faire connaître que le Conseil d'Etat ne considérait pas comme une règle rigoureuse, dont l’inobservation serait en soi une cause de nullité, la règle qui fixe une date pour la publication des tableaux d’avance-

1. 80 Janvier 1903, Rec., p. 84; rétrogradation d'un sous-chef de bureau de ministère non précédée des formalités réglementaires.

2. 26 mai 1905, S. 1907, 3, 67, Rec., p. 477 : rétrogradation d’un sous-directeur de ministère, sur l'avis d’un conseil irrégulièrement composé.

3. 6 août 1909. Rec., p. 809 : tableau de présentations irrégulièrement établi.

4. 22 avril 1910, Rec., p. 327 : tableau arrêté par une commission irrégulièrement composée.

ment (p. 8r2). En thèse générale, ce qu il convient de rélenir, c'est qu'une formalité administrative n’a pas besoin d'être expressément exigée à peine de nullité, pour que l’omission én puisse être relevée därnis un recours en annulilion et que si, parfois, le Conseil d'Etat se préoccupe, avant d'annuler, dé l'influence que l'omission à pu avoir sut la décision prise, c’est lorsqu'il se trouve en présence de

simples détails d'exécution matérielle (1).

Quant au détournement de pouvoir, s'il est permis d’espérer que ce cas d'ouverture du recours deviendra une forte garantie de l'avancement des fonctionnaires, pour le moment ce n'est encore qu'une espérance. Nous ne pouvons donc que nous en tenir aux explications théoriques que

nous avons produites à son sujél

Par contre, la quatrième source — celle qui renferme toutes les violations dé la lot aütres que les trois précédentes et que nous avons appelée la /ausse application de la loi — est, comme la seconde, d’une richésse remarquable. En étudiant l'aptitude au recouts, nous verrons, ef effet, comment le Conseil d'Etat à débridé la notion qui étranglait le débit de ce récours, la notion de droit acquis.

Daiis le langage courant, dire qu’un fonctionnaire a droit à l'avancement, cela signifié une chose où une autre. Cela peut vouloir dire simplement : remplir les conditions sans la réalisation desquelles on ne saurait prétendre à l’avancement, mais dont la réalisation ne suffit cependant pas pour permettre d’y prétendre à point nommé; cela implique donc üne simple aptitude légale. Mais l'expression peut signifier encore : remplir les conditions quisont suffisantes pour que l’avancement puisse être réclamé et doive être

. V. CG. Et, 16 novémbre 1894, Brault, Rec., p. 595: ARE 1895, Genevey-Montaz, Rec., p. 615.

obtenu ; ceci implique done une vocation légalé. Dans le premier sens, avoir droit à l'avancement, c’est pouvoir l'obtenir; dans lé second, c'est devoir Fobtenir (AUDE sorte qu'il y aura violation du droit à l'avancement, dans la première acception du terme, quand un avancément sera accordé à un fonctionnaire qui ne remplit pas les conditions voulues, mais non quand un avancement sera refusé à un fonctionnaire qui les remplit; dans la secondé acception, il ÿ aura vielation du droit aussi bien d’une manière que de l'autre. Nous verrons l'importance capitale qu’à présentée cette distinction tant que le recours pour fausse application de Ja loi fut mis à la disposition de celui-là seul en la personne de qui le droit avait été viole.

Le droit que le fonctionnaire tire ainsi des textes relatifs aux nominations Où aux avancements ést d’ailleurs, dans une certaine mesure, un droit conditionné. Il est, en effet, subordonné au mäintien de ces textes (2). Un réglement peut toujours venir modifier un autre règlement el, à la modification, les fonctionnaires ne sauraient opposer les droits que leur donnait la réglementation antérieure (3).

1. Les textes ne sont pas toujours très nets à cet égard. Un décret du 26 février 1911 (art.2) dispose que « sauf pour les promotions à la hors classe, les fonctionnaires de la police spéciale ne pourront, en aucun cas, prétendre àl'avancements'ils ne comptent au moins deux ans d'exercice dans la quatrième classe et trois ans dans les autres classes ». Il faut donc tirer de là qu’au bout de deux ou trois ans, suivant les classés, le fonctionnaire peutprélendre à un avancement, pour une classe autre que la hors classe, et qu’il peut ÿ prélendre sans délai pour la hors classe ? C’est assez singulier, surtout pour la seconde hypothèse. Je pense qu’on a voulu parler de recevoir des avancements et non de prétendre à des avancements.

2, C. Et., 26 mars 1909, Léguillier, D. 1910, 3, 125, Rec., p.349: 11 juin 1909, ass. amic. des médecins des asiles publics d’aliénés, Giraud, Vallon, Sézaret, Thivet et autres, ARec., p. 575.

3. J'ai volontairement laissé de côté la controverse sciéntifique qui s'est établie sur la nature juridique profende dü droit du fonc-

Le type de l’annulation de décisions d'avancement pour cause de fausse application de la loi, c’est celle qui intervient sur des recours formés par les fonctionnaires, notamment par les officiers, dont l'ancienneté est méconnue, et nous en avons vu des exemples.

Mais c'est le type primitif : sous nos yeux, un type plus perfectionné se développe, grâce à l’extension donnée au pouvoir d'exercer le recours. C’est ainsi que, par Île recours pour fausse application de la loi, les fonctionnaires trouvent, au Conseil d'Etat, une protection vigilante contre deux dangers particulièrement redoutables. D'une part, Île danger des asstmilations de situations, dont nous avons vu des exemples dans les arrêts Savary, Alcindor (r) et Tilloy (2). D'autre part, le danger des surenchères, lorsqu'elles peuvent être censurées par l'application des règles qui gouvernent la hiérarchie des actes législatifs et adminis tratifs : un décret ne peut pas transformer en obligation juridique une prescription que la loi a érigée en simple faculté (3); un arrêté ministériel ne peut pas renchérir sur

tionnaire. Pour certains auteurs, le fonctionnaire ne saurait avoir de droits fonctionnels, l'Etat n’a pas d'obligations envers lui. Le pouvoir de recours du fonctionnaire n’est pas une action mise au service d'un droit, c’est «une mission de ministère public analogue à celle reconnue par la loi aux électeurs pour le contrôle de la régularité des élections. » (Jèze, Année administrative, 1904, p. 119). Pour moi, la notion de droit est plus simple : avec Ihering, je vois un droit là où je vois «un intérêt juridiquement protégé ». Et le fondement contractuel que j'assigne au lien de fonction publique professionnelle met, sous mes veux, l'Etat et le fonctionnaire en posture de débiteur etde créancier, dans la mesure et sous les réserves indiquées par « la loi des parties »