avril 1888, D. 1889, 3,65, Rer., p

quer une décision préjudiciant à leurs droits d'ancienneté, sans attendre que leur propre tour d'avancement soil méconnu (1).

Mais les décisions qui ne portaient pas atteinte à des droits d'ancienneté légalement consacrés n'en continuaient pas moins d'échapper au recours pour fausse application de la loi. Cette situation, qui n'était pas conforme à la logique des classifications, était choquante au suprême degré. Voici, par exemple, un nombre limité de personnes, entre lesquelles, par la volonté de la loi ou du règlement, doit être choisi le bénéficiaire d’un avancement. Si nous supposons que la nomination est bien allée à un ayant droit, mais que, par une omission purement matérielle, il manque à cette nomination une forme obligatoire, tous les concurrents de l’élu, au nom de leur intérêt direct et personnel, vont pouvoir faire annuler la décision, qui est correcte au fond. Mais, si nous supposons qu'au mépris de la légalité, la nomination ait été faite en faveur de quelqu'un qui n'y avait pas droit, et l'ail été sans vice de forme, sans incompétlence, sans détournement de pouvoir, alors aucun des fonctionnaires qui avaient seuls aptitude légale à lavancement ne pourra l'attaquer, s'il est impossible de dire, à l’avance, auquel d’entre eux irait le bénéfice de lannulation.

La différence de traitement était d'autant plus choquante que le recours pour fausse application de Ia loi, admis au rang des recours pour excès de pouvoir, se trouvait ainsi rompre l’unité de ce recours. L’exigence d’un droit acquis jurait, dans le milieu où elle s’introduisait. Le recours pour excès de pouvoir s’accommodait mal d’une telle restriction, précisément parce qu'il ne veut emprunter, aux règles juridictionnelles, que ce qui seraitde nature à le forti-

1. Voir observations du. commissaire du gouvernement, C. Et.,

19 mars 1897, Rougelot, D. 1898, 3, 65, Rec., p. 226. }

fier. Aussi était-il « dans la logique des choses, que le droit violé fût ramené à n’être plus qu’un intérêt direct et personnel, comme dans les autres ouvertures de l'excès de pouvoir » (rt).

« Les intérêts et les droits sont ici la même chose » : ainsi s'exprime M. Arrivière, commissaire du gouvernement au Conseil d'Etat, dans ses conclusions sur les pourvois Lot et Molinier, qui vont déterminer le revirement de la jurisprudence (2). |

Ces pourvois se présentaient dans des conditions particulièrement défavorables à une tentative de réaction contre la vieille notion de droit acquis : d’abord, ils étaient mal fondés ; ensuite, ils émanaient non de fonctionnaires lésés dans leurs intérêts d'avancement, mais de particuliers remplissant seulement les conditions d’aptitude à un emploi public déterminé et réservé. C'étaient deux archivistes paléographes qui attaquaient, l'un, la nomination du directeur des archives nationales en alléguant que cet emploi était réservé aux archivistes paléographes, ce en quoi il se trompait, — l’autre, la nomination d’un inspecteur général des bibliothèques, sur la foi d'une erreur

1. Hauriou, note sous les arrêts Lot, Moliaier et Savary, S. 1904, JL:

2, Dans la notequ’il a écrite pour le Sirey, au sujet de ces décisions, M. Hauriou cite trois décisions antérieures, auxquelles on pourrait être tenté de faire remonter la jurisprudence nouvelle : mais il reconnaît lui-même que ce serait une erreur car, dans la première espèce, la question à juger était précisément de savoir s'il y avait droit acquis (9 août 1893, Joubert de la Mothe, Aec., p. 683) ; dans la seconde, il y avaitun droit éventuel (21 juin 1895, Legrain, Rec., p. 514); et, dans la dernière, le droit au recours n’était pas douteux puisqu'il était spécialement écrit dans la loi (24 ‘mai 1901, Laffaret, D. 1902, 3, 100, Rec., p. 491).

analogue. Admettre leur recours était une solution osée : le Conseil d'Etat l’osa (r).

Mais, comme les requérants succombèrent sur le fond de leur recours, ces décisions firent relativement peu de bruit. L'arrêt Savary, rendu quelques mois plus tard, appela mieux l'attention sur la révolution jurisprudentielle accomplie. Nous avons relaté les faits, page 186 : ici, le requérant était un fonctionnaire, menacé dans ses intérêts d’avancement par des nominations réellement faites en violation des prescriptions de la loi; non seulement son pourvoi fut admis, mais encore il triompha. Les décisions attaquées furent annulées (2).

Si la portée juridique de ces décisions est considérable, ne serait-ce que parce qu'elles consacrent définitivement l'incorporation du recours pour fausse application de la loi au recours pour excès de pouvoir, leur portée administrative et sociale n'est pas moindre. Désormais, les fonctionnaires ne resteront pas sans défense devant les intrus qui sautent par-dessus leur tête, illégalement, mais en vertu d'une décision de l'autorité compétente, rendue sans vice de formes et sans détournement de pouvoir extérieurement apparent. Encore qu'ils n'aient pas un droit acquis à la nomination, ils pourront la dénoncer, la faire choir, si leurs intérêts personnels s’en trouvent compromis. Les intérêts et les droits sont ici la même chose.

La solution nouvelle est une solution de bons sens ét de moralité. De bon sens car, dès l'instant où la loi réserve à un groupe déterminé de personnes la possibilité d'accéder à un emploi donné, ces personnes ont un droit éventuel à cet emploi et leur droit éventuel se trouve atteint par le

1. 11 décembre 1903, D: 1906, 3, 22, S. 1904, 8, 113, Rec., p. 780. Outre la note de M. Hauriou, voir, à propos de ces arrêts, Jèze, Rev. du dr. publ., 1904, bp. 537 et Année administrative, 1903,

2.18 mars 1904. D. 1905, 3, 93, S. 1904, 3, 113, Rec, p. 232.

fait qu'une nomination s'égare hors de leur groupe. De moralité car, à l'abri des fins de non-recevoir antérieures, toute licence de violer la loi était accordée à ceux-là même qui sont chargés d’en assurer l'exécution.

En même temps, c'est une solution très correcte au point de vue juridique : le fonctionnaire qui demande l’annulation des décisions illégales ne doit pas être tenu d’administrer la preuve d'une lésion juridique en sa personne, lorsquilne poursuit pas directementune restitution personnelle de droits ; puisqu'il teud simplement, dans cé cas, à obtenir le respect de la loi violée, il suffit qu'il remplisse les conditions d'exercice du recours en annulation pour excès de pouvoir, c'est-à-dire notamment qu'il ait intérêt à l’action. Ne pas l’admettre, c’est confondre les deux recours. Aussi la doctrine fut-elle unanime à approuver la jurisprudence. L’annotateur du Dalloz lui donne «la plus complète adhésion », Car Q1l importe au plus haut degré, non seulement aux fonctionnaires menacés dans leurs plus légitimes espérances par des nominations irrégulières, mais plus encore au fonctionnement des services publics, que les règles posées par les lois et règlements pour assurer le bon recrutement de ces services et pour assurer l'avenir des fonctionnaires soient scrupuleusement observées ». Dans le Sirey, M. Hauriou se félicite de voir «offrir, aux fonctionnaires de carrière, un moyen de se défendre contre les perturbations, de plus en plus fréquentes, apportées à la marche régulière de l’avancement par des nominations de personnages politiques, par ces pratiques qui sont dé nature à désorganiser l'administration... Il ne sera pas dit, espèret-il, qu'un stage politique quelconque vaut un stage professionnel régulier ».

Seule, l'administration fit la grimace : je dis seule, car je néglige les bénéficiaires des nominations illégales. Plus exactement, elle fit la sourde oreille. Craignait-elle d'avoir mal compris, ou n’avait-elle réellement pas compris? Je

ne sais. Toujours est-il que, dans l’affaire Darcy, le ministre de la Marine fit comme s'il ignorait les arrêts Lot, Molinier et Savary : on sait que l'inscription d'office du lieutenant de vaisseau Darcy, au tableau d'avancement pour le grade de capitaine de frégate, était attaquée par le lieutenant de la Taste ; l'administration de la marine opposa au requérant une fin de non-recevoir tirée de ce qu'aucun officier ne pouvant prétendre avoir un droit acquis à l'avancement au choix, le requérant n'avait pas qualité pour agir ; le Conseil d'Etat ne discuta même pas cet argument, il examina la requête au fond, et la rejeta d’ailleurs (1).

L'administration de la guerre ne voulut pas non plus se rendre sans une noble résistance. Un adjudant commisgreffier du service de la justice militaire, inscrit sur les tableaux d'avancement de grade au choix à un rang autre que celui auquel conduisait le mode d'inscription fixé par les règlements en vigueur, demande réparation de lirrégularité. Le ministre de la Guerre oppose, à l'admission du recours, l'absence dedroit du requérant : attendu que l'ordre du tableau ne commande pas l’ordre des promotions. Le Conseil d'Etat admet le recours : attendu que si l'ordre du tableau ne lie pas le ministre, il constitue vraisemblablement pour lui un élément d'appréciation et que, par conséquent, le requérant a intérêt à n’y pas figurer en queue s'il doit se trouver en tête (2). Cette décision est on ne peut plus raisonnable. Elle vient à l'appui de ce que nous avons dit page 779 : l’ordre du tableau doit avoir, pour le ministre, une valeur indicative ; et il est déplorable de voir une administration oser dire tout haut que, pour elle, le rang n'a aucune espèce d'importance, dans un tableau qui n’est cependant pas présenté par ordre alphabétique.