Art. 378 ct suiv., C. pr. civ

pourvoi, sur les réquisitions du procureur général Dupin(r). Dupin contesta le bien-fondé du grief en lui-même, mais il ajouta : « Si un homme se présente, avec l'ordonnance qui le nomme juge, et qu'il existe une cause d'incapacité, quel sera le devoir des magistrats? De surseoir à sa réception, d’avertir le pouvoir, de manifester leur indignation et de déposer leur propre qualité plutôt que de la partager avec un tel homme... Mais nul droit n’est accordé par nos lois à aucun tribunal de discuter et d’invalider la nomination ». L'arrêt fit sienne cette manière de voir, en décidant que la nomination d'un juge, son installation, établissent une présomption légale d'aptitude, et qu'il n'appartient à aucun citoyen, ni même à la Cour de cassation, de contrôler sa nomination pour en induire la nullité des jugements ou arrêts. Je reconnais qu'il y a, ici, une grosse pierre d’achoppement : le principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire.

Le Conseil d'Etat serait mieux à son aise pour solutionner une difficulté du même genre. Elle lui a été soumise par voie d'appel contre des arrêtés rendus par des conseils de préfecture : mais, dans ces espèces, le conseiller visé avait réalisé, entre le moment de sa nomination et la date du jugement, la condition qui lui manquait (2), de sorte que le grief ne pouvait être retenu. J'incline à croire que

1.26 août 1831, Valentin de Lapelouze, D. Rép. alph., v Org. jud., n° 2371, note 1.

2. C. Et., 5 janvier 1894, Antrain, Rec.. p. 9, condition d’aptitude ; 13 décembre rgor,Ratié, S. 1904, 3, 110, Rec., p. 879, condition d'âge. Il y aurait de sérieuses réserves à faire, dans l'espèce Antrain, sur la question de savoir si, comme l'affirme le Conseil d'Etat, la condition d'aptitude s'était vraiment réalisée dans l’intervalle : en effet, pour arriver à trouver les dix ans de services publics exigés par la loi, à défaut du diplôme de licencié, le Conseil d’Etat compte letemps passé, par le conseiller en cause, dans un cabinet Je préfet et le temps écoulé depuis sa nomination à la fonction de conseiller.

le Conseil d'Etat n’hésiterait pas, aujourd'hui, à prononcer Pannulation, si une occasion favorable s'en présentait.

$S 3. — L'objet et la procédure du recours

4 I. — L'objet.

Le recours pour excès de pouvoir tend à l'annulation de l'acte. Sur l'objet de ce recours, nous allons, en conséquence, présenter deux groupes d’explications : les ‘unes seront relatives à l'acte attaqué ; les autres se rapporteront à la décision rendue sur le recours.

LS

L'universalité du recours pour excès de pouvoir ne se discute plus. Depuis l'arrêt du 6 décembre 1907, le Conseil d'Etat ne refuse plus d'examiner la légalité d'aucune espèce d'acte administratif (1) : individuels ou réglementaires, discrélionnaires ou réglés, de provenance active, délibérauve ou juridictionnelle, peu importe; tous relèvent de la censure du haut tribunal administratif. Sous le rapport de sa nature juridique, aucune décision touchant à l’avancement n'échappe donc au recours pour excès de pouvoir.

Mais, si l’on considère la portée juridique des actes, quelques restrictions s'imposent. Le recours pour excès de pouvoir est un correctif, une ressource extrême : il doit intervenir quand le pouvoir a manifesté une volonté, quand les faits sont tels que, s'il n’intervenait pas, le mal serait acquis. Tant qu'il n’en est pas ainsi, le recours n’a pas d’as-

1. Il faut, toutefois, que l’acte émane d'une autorité adminrstrative, C. Et., 3 mai 1901, Scrosoppi, D. 1902, 3, 92, Rec., p. 426 ; 5 août 1908, Gérard, D. 1910, 3, 47, Rec., p. 886, S. rg1r, 3, 12.

siette : de simples intentions, de simples indices, de simples probabilités, même manifestés par des actes, ne sauraient en justifier l'exercice. L'action administrative deviendrait impossible, si les agents avaient à répondre sur des projets, sur des préparatifs de décisions. Le recours pour excès de pouvoir suppose donc une décision exécutée ou susceptible d'exécution (7).

Je déduis immédiatement de ces explications que si, dans la mesure où cela lui est permis (2). l'administration aellemême annulé ou rapporté l'acte entaché d’excès de pouvoir, le recours est sans objet (3). On peut même dire que, par là, le recours pour excès de pouvoir jouit d’une certaine force intimidante : en effet, pour éviter la publicité d'une annulation juridictionnelle, l’administration se décide souvent à revenir, d'elle-même, sur ses actes illégaux (4). Pour que la répudiation entraîne cette conséquence, 1l faut d'ailleurs qu’elle soit explicite et formelle. L'acte existe tant qu'il n'a été ni rapporté ni annulé et quand bien même il aurait cessé de produire ses effets. Dans l'espèce Chapuis, du groupe d’arrêts Alcindor de 1906, l’administration, nous le savons, avait conclu à l’irrecevabilité du recours, par ce motif que l’intéressé était devenu percepteur : le Conseil d'Etat n'en a pas moins jugé que, les décisions illégales n’ayant été ni rapportées ni annulées, le recours conservait tout son intérêt. Il a fait la même réponse à une fin de non-recevoir analogue, présentée dans

1. « Il ne suffit pas qu’on se croie menacé par une décision éventuelle, il faut qu’on soit réellement touché par une décision actuelle : le recours pour excès de pouvoir ne saurait être un simple procès de tendances » (Laferrière, Traité de la jurid. adm., W, p. 427). Cpr. Hauriou, Précis de dr. adm., p.418 et suiv.