l'héorie générale de l'Etat, p

2, Cf. Pan. belges, v° fonctionnaire, n°3.

3. Jèze, Les principes du droit administratif, p. 26. Voir aussi Duguit, Droit constitutionnel, p. 416.

4. Hauriou, Sirey, 1907, 3, 49, note sous l'arrêt Lacourte, C. Et. 15 février 1907.

plutôt que dans la nature juridique de son rôle : ainsi, l’ingénieur des ponts et chaussées était qualifié fonctionnäire, tandis que le conducteur, dont la fonction est cependant tout à faitanalogue, n’était tenu que pour un agent (r). Seulement, du jour où s’est posée la question du syndicat et de la grève du personnel des services publics, on s’est rendu compte des inconvénients qu'il pouvait y avoir à restreindre ainsi la qualifiéation de fonctionnaires ! d'autant plus que, pout la plupart, les fonctionnaires ainsi entendus se trouvaient précisément être ceux-là dont un syndicat ne serait pas quelque chose de bien imposant par le nombre ni de bien subversif par l'esprit, et dont une grève ne constituerait pas un désastre irréparable pour Pactivité sociale. Alors, l'administration a prêté une oreille bienveillante à des terminologies et classifications nouvelles.

Désormais, on octroiera largement le titre de fonctionnaire, On en prendra une acteplion très compréhensive, quitte à classer ensuite les fonctionnaires en diverses catégoriés : c’est ainsi que, dans les hautes sphères administratives, on n’éprouve plus aucune gêne à qualifier aujourd’hui dé fonctionnaires, les facteurs, les cantonniers, les expéditionnairés, tout comme les préfets, les ingénieurs et les directeurs d'enregistrement ou de contributions. De la sorte, On ne risque plus d’entendré de modestes serviteurs de l’Etat, à qui l’on rappellerait que la loi de 1884 ne prévoit pas l'existence de syndicats de fonctionnaires, répondre doucement : « Pardon, mais on nous avait toujours dit qué nous étions trop petits pour pouvoir prétendre à la qualité de fonctionnaires ».

Quant à ces distinctions, que l'on propose d'établir ensuite entre diverses espèces de fonctionnaires (2), je ne

1. Dans les postes, aujourd’hui éncore, on va jusqu’à une troisième catégorie : cellé des sous-agents.

2. Voir Berthélemy, Traité de Droit administratif, p.46 et 50;

les retiendrai pas, car je les crois indifférentes à la matière de l’avancement, sous réserve, toutefois, de certaines particularités qui s'inscriront d'elles-mêmes dans la discussion.

Dans l'étude que j'ahorde, le mot fonctionnaire doit être entendu avec une acception très large, avec son acception courante, commune, qui est presque celle d'agent par opposiion à conseil. Fonctionnaires, le magistrat et l'officier, tout comme le professeur, l'ingénieur et le chef de bureau ; fonctionnaires, le cantonnier et l’huissier de ministère, tout comme l'inspecteur général et le directeur; fonctionnaires les uns et les autres au regard de l’avancement. Je n’entends d’ailleurs pas dire, par là, que le régime de l’avancement doive être le même pour tous, le même pour le magistrat que pour le préfet, pour le cantonnier que pour l'inspecteur : il y a, d’un groupe à l’autre, des différences politiques ou des différences sociales qui influent nécessairement sur la condition administrative ; je dis seulement que tous sont des fonctionnaires pour lesquels se pose la question de l’avancement.

De la compréhension la plus large du mot fonctionnaire, il conviendra cependant d’élaguer quelque chose : il faudra d'abord exclure les fonctionnaires non professionnels, par

Kammerer, La fonction publique d’après la législation allemande, p.46; Nezard, Théorie de la fonction publique, p. 26, 470 ; G. Cahen, Rev. pol. et part, juillet 1906 ; Lansac, Revue socialiste, avril 1909, et, d’une façon générale, toutes les études que nous citerons à propos du syndicalisme des fonctionnaires.

M. Berthélemy expose également sa distinction dans la Revue de Paris du 19 février 1906 (p. 885), après avoir dit d’abord « J'appelle fonctionnaire quiconque est professionnellement au service d'une administration publique ». Voir enfin les idées échangées à la Société des prisons, notamment par MM. Larnaude, Berthélemy et Garçon (Rev. pénit., 1906, p. 820, 846, 855).

exemple les ministres et les maires, parce que l'idée d'avancement est inhérente à l'idée de carrière ; il faudra exclure ensuite les fonctionnaires professionnels dont les chargés sont électives où vénales, par exemple les greffiers, parce que les changements de fonction qui dépendent de la décision du suffrage universel ou des ressources pécuniaires des postulants ne sont pas des avancements (1). Pour compléter ces délimitations, il importe de dire qu'il n’est pas besoin d'écarter expressément de notre champ

d'études — pour la bonne raison qu’à aucun titre on ne saurait les tenir pour des fonclionnaires — les personnes

qui participent à la fonction publique soit à titre incident, soit à titre obligatoire.

A titre incident. — Par exemple, les attachés des cabinets ministériels, préfectoraux ou autres. 11 semble, à de certains indices, qu on tende un peu trop à admettre au rang des fonctions publiques les fonctions purement domestiques du personnel des cabinets (2) : en tout cas, la plupart des intéressés sont pertinemment convaincus de pouvoir présenter comme des services publics, que dis-je ? comme des services publics! comme de véritables campagnes de services publics comptant double, triple ou décuple, les services, purement personnels à mes yeux, dont peuvent leur être redevables les ministres ou préfets

Je les écarte d’une étude sur l'avancement ; mais je les tiens pour des fonctionnaires au sens large du mot. C’est dire que je n’admettrais pas cette définition donnée par MM. Salaün (/ev. pol. et parl., janvier 1908, p.151) : « Un fonctionnaire est un citoyen nommé par les pouvoirs publics, rémunéré sur les deniers publics, pour servir, à titre permanent, l'intérêt public ».

2. Voir, dansla Rev. pol. et parl. d'avril 1906, un article intitulé : les chefs de cabinets de préfets. L'auteur, qui doit être « de la maison », cherche à démontrer que les chefs de cabinets ont tout ce qu'il faut pour faire des fonctionnaires et que l'administration est trop avancée dans la voie de la reconnaissance officielle de leurs fonctions pour ne pas consentir à aller jusqu’au bout.

qui y ont eu recours. Je crois que cette tendance, fort dangereuse pour l'avancement des fonctionnaires de carrière, est radicalement fausse, tout à fait inacceptable en soi : ces prétendus fonctionnaires sont les agents du ministre ou du préfet, non les agents de l'Etat; c’est un abus de mots qui fait qualifier d'arrétés les décisions par lesquelles ils sont investis, et c’est un excès d’hospitalité qui vaut à certaines de ces décisions les honneurs de l'insertion au Journal officiel de la République française. J'aurai d’ailleurs l’occasion de revenir sur celte question, qui se rattache étroitement à celle de l’avancement dans les administrations publiques.

A titre obligatoire. — Pour moi, le fonctionnaire est engagé, en effet, dans des liens purement volontaires. Lorsqu'on traite de la condition des fonctionnaires, on ne saurait faire abstraction de cette particularité, que M. Berthélemy a formulée ainsi : « nul n’est postier qui ne veut ». Je parle, bien entendu, de volonté juridique : j'entends simplement dire que le fonctionnaire n’est pas fonctionnaire par la seule volonté de l'Etat (1). Celui qui collabore obligatoirement à la défense ou à la gestion de la chose publique, qui ne peut pas légalement s’y soustraire s'il en a le désir, celui-là subit une réquisition, accomplit un service social de la nature de l'impôt : du point de vue où je me place, il ne m’apparaît nullement comme un fonctionnaire. Ainsi, le sous-officier qui fait « son temps » obligatoire n'est pas un fonctionnaire; le sous-officier rengagé, l'officier libéré des obligations communes, sont des fonctionnaires.

1. Je laisse de côté la question de savoir si la détermination du fonctionnaire est toujours entièrement libre, car, sous ce rapport, il en est de la classe des fonctionnaires comme de beaucoup d’autres classes sociales : vouloir, ce n’est pas toujours pouvoir.

Ces explications étant fournies, je croirais superflu d’essayer de construire une définition «que les meilleurs et les plus sages ont renoncé à donner » (1). Une définition ne satisfait pas souvent grand monde, hormis celui qui l’a forgée. La fonction publique est un bel échantillon de ces objets que nul ne pourrait définir à la satisfaction générale, et sur lesquels, pourtant, tout le monde s'entend parfaitement au fond.

Les auteurs des projets de statut des fonctionnaires ont bien été obligés de délimiter le champ d’application des mesures qu'ils préconisaient, c'est-à-dire de tenter une définition de la fonction publique soumise au statut. Or la conception a été laborieuse.

Le premier projet gouvernemental, exclusivement relatif au droit d'association du personnel étatique, considérait comme fonctionnaires, à ce point de vue, « tous ceux qui, en qualité de délégués de l’autorité publique, d'employés, d'agents et desous-agents font partie des cadres permanents

organisés pour assurer le fonctionnement d’un service public

(ci

régi par l’Etat ».

Le contre-texte élaboré en 1908 par la Commission d’administration générale de la Chambre des députés retient cette formule, mais y substitue l'expression «service civil » à l’expression « service public » et y ajoute cette condition à laquelle le gouvernement ne s'attendait sans doute pas : «.. et qui auront, à l'avenir, reçu la garantie d’un statut légal pour ce qui concerne notamment le recrutement, l'avancement et le régime disciplinaire ».

Enfin, le projet gouvernemental de 1909-1910, amplifiant les données — ce qui ne simplifie généralement pas

1. Bourguin, De l’applicalion des lois ouvrières aux ouvriers el employés de l'Etat, p. r2.

les solutions —, considère comme fonctionnaires « tous ceux qui, en qualité de délégués de l'autorité publique, d'employés, d'agents où de sous-agents, occupent, dansun service public de l'Etat, un emploi permanent, rémunéré par un traitement mensuel ou par l’allocation de remises et ouvrant droit au bénéfice éventuel d’une pension de retraite ». L’exposé des motifs estime que cette formule « est assez large pour englober tous les titulaires d'emplois publics et ne laisse en dehors de ses prévisions que les agents ou employés auxiliaires temporairement attachés à un service de l’Etat ou susceptibles d’être congédiés à l’expiration d’une période préfixe ou aussitôt après l’achèvement d'un travail déterminé... ». J'avoue que je préférerais de beaucoup ce commentaire, donné par l'exposé des motifs, au texte lui-même, et que, si j'étais législateur, je dirais au gouvernement : « Vous voulez dire, Acis, que la loi s’appliquera à tous les titulaires d'emplois publics, à l'exclusion des agents ou employés auxiliaires temporairement attachés à un service de l'Etat ou susceptibles d’être congédiés à l'expiration d’une période préfixe ou aussitôt après l'achèvement d’un travail déterminé ? Que ne dites: vous : La loi s'appliquera à tous les titulaires, etc... ? Si le caractère temporaire du lien est le critérium de votre exclusion, pourquoi une formule d'appréhension si compliquée, faisant intervenir et de vagues dénominations telles que celles de délégués, employés, agents ou sousagents, et la mensualité du salaire, et l’idée d’une retraite (1) » ?

1. Ce dernier élément de la définition gouvernementale a été particulièrement critiqué et nettement repoussé par M. Chaigne, dans son rapport supplémentaire sur le projet de statut (Ch. des Dép; Doc. parl., 1909, p. 1242). Mais le gouvernement paraît y tenir. Cependant, le 30 décembre 1910 (V. affaire Perrier), le Conseil d'Etat a décidé que l’article 65 de la loi de finances da 22 avril 1905 était applicable à un médecin de maison centrale nommé par arrêté

Mais je n’insiste pas sur ces formules (1). Elles tendent je le répète, à déterminer les fonctionnaires qui serontsoumis au statut; elles ne tendent pas à déterminer les personnes qui auront légalement qualité de fonctionnaires (2).

CE QU'IL FAUT PENSER DE LA QUERELLE SUR LA NATURE JURIDIQUE DU LIEN QUI UNIT LE FONCTIONNAIRE A L'ÉTAT

Voici une autre controverse classique, à laquelle une halte est de tradition, à l’orée de toute étude portant sur la fonction publique : quelle est la nature juridique du lien qui unit le fonctionnaire à l'Etat ?

Il s'agit de savoir si, entre le fonctionnaire et l’Etat, il y a rapport contractuel où rapport légal ; et, ce premier point résolu, de préciser le contenu de ce rapport, de l’étiqueter, de le cataloguer. Les thèses les plus ingénieuses, les plus variées, ont été imaginées à ce sujet : les partisans du rapport contractuel en tiennent, qui pour le louage, qui pour

ministériel et rétribué par une indemnité non sujette à retenue : l'administration soutenait que ces conditions de rétribution faisaient obstacle à ce que l’intéressé se prévalût de la qualité de fonctionnaire ; le Conseil d'Etat a écarté cette thèse conformément aux conclusions de M. le commissaire du gouvernement Helbronner.

1. Notons cependant encore que, aux yeux et pour l'application de la proposition Buisson, dont nous parlerons plus tard, est fonctionnaire « quiconque occupe, dans un service public, un emploi permanent, rétribué par un traitement annuel » ; que, pour l’auteur anonyme des Fonctionnaires, le fonctionnaire estun citoyen nommé par les pouvoirs publics et rémunéré sur les deniers publics, pour servir, à titre permanent, l'intérêt public ; il jouit d’une pension de retraite ».

2. Cf. Chaigne, Rapport sut le projet de statut, Ch. des Dép., Doc. parl., 1909, p. 449, Ann., n°2450.

le mandat, qui pour la donation, qui pour le contrat innommé ou sui generis, qui pour le contrat privé de service public, qui pour le contral de droit publie; les partisans du rapport légal y voient les uns une concession, les autres une autorisation, les derniers une contrainte (1). Puissent me pardonner, ceux que j'oublie !

La discussion de toutes ces idées est incontestablement fort intéressante comme exercice de technique juridique. Mais elle a été faite et refaite tant de fois, qu'il est permis de penser que tout a été dit à cet égard (2). Et, de plus, elle me paraît présenter trop peu d’intérêt pratique pour devoir prendre place dans le présent travail avec toute l'ampleur qu'il convient de lui accorder.

L'intérêt de compétence juridictionnelle, que l’on voudrait parfois attacher à l'adoption de l’une ou de l'autre des deux tendances initiales, ne me semble pas tout à fait démontré. M. Hauriou, par exemple, pense que si la juridiction administrative admettait la thèse de la situation contractuelle, « ce serait de sa part une façon de suicide,

1. Certains auteurs, M. Berthélemy notamment, font une distinction basée sur leur conception juridique de l'Etat : la fonction publique peut être ou ne peut pas être contractuelle, à leurs yeux, suivant qu'elle sert Æ{at-personne ou l'Etat-puissance (CF. Nezard, p- 397). Convaincu que l’État est {oujours une personne, je n'aurai pas à défendre contre eux la thèse contractuelle.

2. Voir notamment MM. Berthélemy, Jrailé élém. de dr. adm., p- 47; Hauriou, Précis de dr. adm., p. 610; Kammerer, La fonction publique d’après la législation allemande, p. 66 et suiv.; Nezard, Théorie juridique de la fonction publique, passim ; Duguit, Droit public, 1, p. 4o7, IL, p. 385, Droit constitutionnel, p. 425; Vautroys. Etude sur l’état des fonctionnaires, p.g etsuiv.; Berthélemy, Larnaudeet Garçon, Revue pénitentiaire, p.820, 846, 855, année 1906 : G. Cahen, Revo. pol. et parl., juillet 1906 ; Répertoire de droit administratif, de Bequet, v° Louage de travail. n°s 136 et suiv.: Jèze, Cours élémentaire de science financière et de législation française des finances, p. h13.

car sa compétence s'en irait comme elle est venue » (r). Outre que cette objection ne prouve pas pour ou contre la question de savoir, non ce qui doit êtré quant à la compétence, mais ce qui est quant à la nature du lien, elle me paraît négliger tout le mouvement jurisprudentiel contemporain relativement à la compétence administrative sur la responsabilité de PEtat, des départements et des communes, du fait de la gestion des services publics. La compétence judiciaire serait si peu la conséquence nécessaire de l'idée de contrat que pour attribuer, sans contestation possible, aux tribunaux ordinaires le jugement des différends qui peuvent s'élever entre l'administration des chemins de fer de l'Etat et ses employés au sujet du contrat de travail, il à fallu une intervention spéciale du législateur (2). L'intérêt tiré de la possibilité, pour l'Etat, de modifier, par un acte de sa seule volonté, la condition des fonctionnaires placés sous le régime du rapport légal (3) est tout aussi douteux que le précédent, car le rapport contractuel réserve exactement la même faculté à l'Etat, En effet, si le rapport des fonctionnaires et de l'Etat est un rapport contractuel, l'engagement qui en découle est un engagement sans durée limitée, qu'il est loisible aux deux parties de rompre à tout moment (4) : or, quand l'Etat modifie la condition des titulaires d'une fonction publique, le fonction naire qui ne veut pas accepter la condition modifiée se trouve dans la situation d’un employé auquel l'employeur propose, pour l'avenir, des stipulations nouvelles. Il peut refuser d'y adhérer et, par conséquent, s’en aller, Et s’il continue de servir aux conditions modifiées, il est censé les avoir acceptées. En d’autres termes, la modification du

1. Sirey, 1907, 3, 49, note sous l’arrêt Lacourte, C. Et. 15 février 2. Loi du 21 mars 1905.