Revue pénitentiaire, 1906, p

di

rouage, le contrat, si tant est qu’il y ait eu contrat, — ce que je nie pour ma part de la façon la plus absolue — disparait ». @est cette disparition du contrat que je n'arrive pas à m'expliquer : à mes yeux, la situation légale et la situa- Uon contractuelle coexistent, chacune avec son objet, avec son domaine, et il y a lieu d'invoquer l’une ou d'invoquer l'autre, suivant qu'il s'agit de régler un point tenant à l’objet de l’une ou un point tenant à l'objet de l'autre ; chacune n'exclut l’autre que de ce qui est son propre objet ou son propre domaine à elle. Ainsi, l’engagé volontaire ne pourra pas invoquer son contrat lorsque son caporal lui ordonnera de peler des pommes de terre, ceci est bien évident car le contrat ne règle rien à ce sujet ; mais lorsque son engagement sera parvenu à terme, c'est au nom de son contrat qu’il réclamera sa libération. Le contrat n’a donc nullement disparu, du fait que le soldat était dans le rouage ; 1l s’est simplement reposé, en attendant qu'un point sur lequel il porte l’appelât à produire ses effets. J’en dirais tout autant du mécanicien, du voyageur, de l’entrepreneur, du prêteur de capitaux : pourquoi pas du fonctionnaire ?

Donc, quand je parle du lien qui unit le fonctionnaire à l'administration, je vise uniquement l’état du fonctionnaire, les rapports économiques qui s’établissent entre lui et le groupe, le mode de formation de ces rapports, leur contenu, leur étendue, leur durée parfois ; — et j'exclus la fonction proprement dite, c'est-à-dire les rapports qui s’établissent entre le fonctionnaire et l'Etat ou les particuliers, sur le terrain même, dans l'exercice même, de la fonction, les règles qui gouvernent l’activité de l'agent soit vis-à-vis de ses chefs, soit vis-à-vis du public, discipline, autorité, pouvoirs, etc... Mon salaire, mes avancements, ma retraite, mes droits pécuniaires de toute sorte, voilà mon état; mes obligations de subordination hiérarchiqüe, la nature de mes pouvoirs, l'étendue de mes devoirs, voilà ma fonction.

Les rapports du premier genre mettent aux prises les intérêts du fonctionnaire et ceux de l'Etat ; mais les seconds relèvent exclusivement de l'intérêt de l'Etat. Les premiers peuvent être réglés par le consentement des deux personnes en cause, échangé dans l’antichambre de la fonction publique ; les seconds doivent s'établir par voie de commandement, à l’intérieur même de la fonction. Les premiers peuvent donc être des rapports contractuels ; les seconds ne peuvent être que des rapports d'autorité.

Ainsi dégagés de toute équivoque, ces rapports d'ordre économique, les seuls que je considère désormais, ne peuvent pas seulement être contractuels : à mon sens, ts le sont effectivement.

Pour soutenir le contraire, on dit parfois que la fonction publique n'est pas une profession. On ne va pas jusqu'à y voir un sacerdoce ; mais enfin on refuse d'y voir une vulgaire profession. Le garçon de bureau qui lit son feuilleton dans l’antichambre du directeur d’une compagnie d'assurances exerce une profession, mais non le garçon de bureau qui lit le sien dans l’antichambre d’un directeur de ministère ; l'ingénieur exerce une profession quand il calcule des inconnues pour le compte d’une entreprise privée, mais non quand c’est pour le compte de l'Etat; le clerc de notaire qui dactylographie un acte de vente exerce une profession, mais non le commis d'administration qui en fait autant... Ainsi l’affirme, du moins, l'Evangile selon M. Spuller (1). J'avoue que cela ne suffit pas à me convaincre. Et je pense que beaucoup de personnes seraient surprises si un fonctionnaire, interrogé sur sa profession, leur déclarait sérieu-

1. Circ. min., 20 septembre 1887. Cf. Th. Ferneuil (Xev. pol. et parl:, juillet 1908; p. 55).

INTRODUCTION Su}

sement : &« Je Suis sans profession, attendu que je suis fonctionnaire ».

Par une autre considération, très voisine de la précédente, on fait valoir que le fonctionnaire ne contracte pas avec l'Etat parce que l'Etat représente l’intérét public, tandis que le fonctionnaire ne représente qu'un intérêt individuel, et que ces deux intérêts-là ne peuvent pas traiter sur un pied d'égalité. Pur sophisme. Pourquoi donc un intérêt individuel ne pourrait-il pas traiter de pair avec l'intérêt public ? Est-ce que l'Etat moderne serait ce Dieu éblouissant, dont parle Victor Hugo :

« Qu'à peine on voit d’en bas, qu'avec terreur on nomme, « Qu'on regarde en tremblant et qu’on sert à genoux. »

Et s'il en est ainsi, comment donc expliquer que l'Etat contracte si fréquemment avec des individus autres que les fonctionnaires ? Parce que l'Etat et le fonctionnaire sont en rapport d'autorité et de subordination, dira-t-on. Ce serait mettre la charrue devant les bœufs car, au moment où se forme le lien, l’aspirant fonctionnaire n'est pas encore fonctionnaire, c’est-à-dire n’est pas encore le serviteur de l'Etat. Et d'ailleurs n’en est-il pas de même de tous les salariés : ne passent-ils pas un contrat avec celui dont ils vont devenir les serviteurs obéissants ?

L’argument qui consiste à dire que la situation du fonctionnaire n’est pas contractuelle parce que /e fonctionnaire n'en discute pas avec l'Etat les diverses conditions (1)

1. J'ai été surpris de rencontrer cet argument sous la plume avisée et clairvoyante de M. Fernand Faure (/tev. pol. et parl:; mars 1906), et surtout d’y voir ajouter cette autre considération : « Le fonctionnatre se borne à solliciter, humblement parfois, l'honneur de remplir la fonction ». Vraiment, quelle conclusion peut-on tirer de ceci, pour ou contre la thèse contractuelle ? L'homme qui, en sollicitant du travail, sollicite le pain desa vie et de la vie des siens, le fait presque toujours humblement. Mais est-ce à dire que ce tra-

est plus sérieux en apparence, mais en apparence seulement. Il y a d'abord erreur de droit et de fait dans cette

idée que tout contrat supposerait un débat entre les parties : est-ce que, en effet, le voyageur de chemin de fer discute avec le chef de gare le prix de son billet de transport sé est-ce que le client du restaurant à prix fixe ou du magasin

vailleur mendie, et que l'employeur lui fasse l’aumône ? Est-ce à dire qu'il ne puisse pas prétendre avoir fait un contrat, celui dont l'humble sollicitation a été agréée ?

Déjà, en mars 1905, et cette fois sous la signature de M. G. Demartial (p. 514), la Revue politique el parlementaire avait analysé la situation, mais en droit plutôtqu’en fait. M. Demartial dit que cette situation n’est nas « à proprement parler » contractuelle € parce que les fonctions publiques étant instituées dans l'intérêt de l’Etat, et uon dans celui des citoyens qui en disposent ou qui les obtiennent, les conditions auxquelles on peut les exercer ne peuvent dépendre de telle ou telle volonté particulière, mais doivent dépendre uniquement de PEtat ». Ce ne sont là que des mots. Supposons qu'au lieu d’une fonction de l'Etat, il s'agisse, par exemple, de la fonction de précepteur chez M. Demartial. Cette fonction estinstituée, j'imagine, dans l'intérêt de M. Demartial et non dans l'intérêt du bachelier qui la sollicite ou qui la remplit: M. Demartial en conclut-il que lui seul doit en régler les conditions, et que la situation du précepteur n’est pas contractuelle ? Mais alors, quand je commande une paire de souliers, comme j’agis également dans mon intérêt, non dans lintérêt du cordonnier dont je n'ai cure, s’ensuit-1l que je ne passe pas un contrat ? Le raisonnement de M. Demartial est la négation de tout contrat autre qu’un contrat de bienfaisance. Son défaut est de ne considérer les choses que d'un @il; de ne pas voir que, dans tout contrat synallagmatique, chacune des parties stipule dans son propre intérêt; que si, en offrant une place de précepteur, en commandant une paire de souliers, nous agissons dans notre intérêt, en acceptant la place, en nous vendant les chaussures, le bachelier et le cordonnier agissent dans le leur; et que c'est précisément la conjonction de ces intérêts qui amène la formaton du contrat. M. Demartial paraît finalement s’en rendre compte, car, en 1907, il dit déjà que le fonctionnaire est lié à l'Etat par un contrat, et il ne persiste plus qu’à croire que l'Etat détermine seul les conditions de ce contrat (Aev. gén. d'adm., 1907, 1, p. 129).

à prix fixe discute le montant de sa consommation ou de son achat? ou bien, est-ce que l'opération à laquelle ils souscrivent ne serait pas un coutrat (1)? Et quand l'Etat emprunte, est-ce qu'il débat toujours avec le prêteur les conditions de l'emprunt? Pas le moins du monde ; cependant il passeun contrat. Il est, de plus, tout à fait faux de prétendre que l'ouvrier, que l'employé de l’industrie discutent les conditions de leur louage tandis que le fonctionnaire ne discute pas celles du sien. D’une façon générale, Le contrat individuel de travail se ramène à une pure adhésion de l’employé aux conditions offertes par l'employeur : en disant cela, je ne vise pas seulement les grandes compagnies, les grandes banques, les grands magasins, qui ont des règlements intérieurs absolument analogues à ceux des administrations publiques, sur les traitements et les avancements de leur personnel, et avec qui les solliciteurs d'emplois ne discutent absolument rien ; Je regarde tout ce qui se passe autour de moi et, jusque chez le bourgeois qui engage un domestique, je vois le patron indiquer ce qu’il offre et ce qu'il demande, puis dire : c’est à prendre ou à laisser. À part quelques exceptions, le sort des travailleurs libres est donc identique, sous ce rapport, à celui des travailleurs étatiques.

Mais il faut pousser plus profondément l'analyse des réalités, et, pour cela, considérer les phénomènes collectifs. Or, je crois que, dans cet ordre d'idées, les fonctionnaires exercent, sur leurs conditions de travail, une action au moins aussi profonde, sinon plus, que celle des travailleurs ordinaires sur les leurs. Le fonctionnaire a d’abord affaire à des représentants patronaux qui sont moins près

1. Sur lessituations juridiques qui résultent des actes individuels d'adhésion à des dispositions réglementaires, voir la note de M. Hauriou, Sérey, 1908. 3. 17, sous C. Et. 23 mars 1906, affaire Chauvin-Sylviac.

: Georgin 3

de leurs intérêts que les patrons de Findustrie privée car, après tout, ce n’ést pas de leur poche que l'argent sort. Et puis, ces représentants patronaux, qui statuent sur le sort des fonctionnaires, sont, jusqu'à un certain point, dans la dépendance du personnel parce que ce sont des élus et que, dans notre pays (1), les fonctionnaires comptent comme masse électorale : dans ce grand conseil d’administralion qu'est le Parlement, les fonctionnaires possèdent des défenseurs attitrés ; il s’y trouve même des groupes spécialement constitués en vue de la défense de leurs intérêts et qui se présentent ouvertément comme tels (2).

1. Même là où les fonctionnaires sont moins nombreux que chez nous : voir, dans L. Lowell (Le gouvernement de l'Angleterre, 1, p. 181), l’action électorale de certaines masses de fonctionnaires anglais.

2. Voir, par exemple, dans la séance du 2 février 1910, prise parmi un grand nombre d’autres, des membres de la Chambre des Députés se présenter comme les avocats de certaines catégories de fonctionnaires : M. Bénazet, Déb. parl., p. 511 ; M. J. Thierry, p. 922; M, Betoulle, p. 531; M. Deloncle, p. 532. Celui-ci n’y va pas par quatre chemins : « En résumé, conclut-il, je demande à l'administration de vouloir bien se conformer aux vœux des congrès successifs de l'association des rédacteurs ». Plus près de nous, voir encore l'intervention de M. Castelin et une réplique du rapporteur général de la commission du budget (Ch. des Dép., 25 novembre 1910, Déb. parl., p. 2986). Un peu plus haut dans le passé, remarquer ces débats, où des députés se sont nettement annoncés comme les porte-parole des revendications de certains fonctionnaires : 23 novembre 1908, M. Betoulle, Déb. parl., p. 2548; 19 octobre 1909, M. Lefas, p. 2269 ; 25 janvier 1910, M. Bouffandeau, p. 518; 31 janvier 1910, MM. Constans, p. 430, et Besnard, p. 429. A lui seul, il dit beaucoup de choses, cé mot revendications, qui choquait M. Doumer, rapporteur général du budget (Ch. des Dép., 1e avril 1910, Déb. parl., p. 1867), et qu'emploient cependant jusqu’à des sous-ministres (Sous-secrétaire d'Etat aux Postes, Ch. des Dép., 8 février 1905, p. 221) et même dés ministres en pied (M. Messimy, min. Guerre, rép. à une question écrite, J. Of., 20 Juillet 1911, p. 6076). Enfin, sur la collaboration du personnel

INTRODUCTION Jo:

Enfin, depuis quelque temps, le gouvernement éntre dans la voie de la consultation officielle dés associations de fonctionnaires sur les projets de règlements qui contiennent la définition et la mesure des droits du personnel, et, à ce sujet, si l’on doute du sérieux dé l'innovation, il faut lire le rapport du ministre des Finances au Président dé la République à l'appui du projet de décret du 23 mal 1908 sur le service des douanes (1). Quels sont donc les ouvriers qui disposent de tels moyens au sein même dés conseils patronaux ? Et comment soutenir, en présence de ces faits, que le fonctionnaire, à la différence dé l’ouvrier privé, né débat pas les conditions de sa situation économique ? Cette particularité, que les intérêts des fonctionnaires sont défendus au Parlement, est si bien reconnue qu'on en tire argument contre la grèvé dans les services publics : cet argument vaut ce qu'il vaut; il en ést certainement de meilleurs, mais Je constate le fait sur lequel il repose. Ce fait, c’est que, par voie de représentation, le fonctionnaire discute les conditions de son état. Qu’importé que ce soit sous forme impersonnelle où collective ? S'il n'y avait pas contrat de travail là où le débat collectif se substitue au débat individuel, il n'y aurait bientôt plus dé contrat de traväil car ce qu'il én festerait, à ce

aux règlements qui concernent sa situation, voir, outre ce qui sera

dit plus loin à propos des associations de fonctionnaires, les déclara-

tions faites à la Chambre des Députés par MM. Sembat (19 mars 1909,

Déb. parl., p.759), Depasse (22 mars 1909, p. 802) et Charpentier

(13 janvier 1910, p. 40). Dans la Revue bleue du 8 juillet 1905 | (p. 58), M. G. Cahen citeles plus connus des défenseurs attitrés de

telle ou telle catégorie de fonctionnaires à la Chambre.

1. J. Off., 24, p. 3606. Voir aussi la réponse du ministre des Travaux publics à une quéstion écrite d’un député : le député demandait pourquoi un décret récént n’était pas appliqué ; le ministre explique que les intéressés ne l'ont pas accepté (J. Of, 3 août rgif, p. 6579).

compte, disparaît de jour en jour. C'est, heureusement, le contraire qui est vrai : le prétendu débat individuel constitue une duperie et un mensonge, et il n'y a vraiment liberté de discussion, il n'y a vraiment égalité de forces, que là où le contrat individuel se ramène à un simple acte d'adhésion à un accord de volontés collectives.

Reste une autre objection, consistant à faire valoir que les règles de ce contrat, passé entre le fonctionnaire et l'Etat, sont écrites dans des lois, règlements el arrêtés. Mais qu'est-ce que cela peut faire ? Ces lois ou ces règlements sont comme les clauses et conditions générales imposées aux fonctionnaires publics: comme les clauses et conditions générales imposées aux entrepreneurs, ils ne : s'appliquent qu’à ceux qui souscrivent à se les voir appliquer. Ce qui fait l'acte d'autorité, c'est qu'il s'impose même à qui voudrait y échapper : or ce n’est pas le cas ici, puisque nul n'est fonctionnaire qui ne veut. Combien d’autres dispositions législatives ou réglementaires ne sont subies par des citoyens qu autant qu'ils s'y sont volontairement soumis ou sont censés s'y être volontairement soumis ? Même dans les relations purement privées: quand on dit que deux personnes se marient sans faire de contrat, refuse-t-on d'admettre qu'elles conviennent tacitement d'adopter le régime de la communauté légale ? Ces lois et règlements, qui gouvernent les rapports de deux personnes parce que ces personnes ont bien voulu les admettre pour liens, c'est du droit contractuel. Ce n’est pas du droit contractuel sur mesure, c’est de la confection ; mais un vêtement de confection n'en reste pas moins un vêtement.

Le # #

Cette idée, qu'on ne peut pas être nommé fonctionnaire contre son gré (1), me paraît décisive en faveur de la situa-

1. Cette idée n’est pas celle de Goodnow : pour ce publiciste amé-

tion contractuelle. Quelqu’an, nommé à une fonction publique sans y avoir consenti, prend possession de la fonction, en accomplit les actes : alors, son attitude vaut acceptation tacite ; 1l est fonctionnaire de son gré. Mais s'il ignore ostensiblement sa nomination, s’il ne se présente pas à son poste, s’il ne fait pas son service ? Il n’est pas fonctionnaire : il n'encourt aucune peine disciplinaire ; il ne peut pas être révoqué ; la décision qui le nommait sera simplement rapportée, pour que le public, pour que les comptables ne lui donnent aucune suite.

M. Hauriou (1) dit qu’il y a, dans l’adhésion du foncuonnaire à sa nomination, non un phénomène de contrat, mais l'acceptation d'un fait, comme la conservation de sa nationalité par l’enfant parvenu à l’âge de raison, comme la soumission à une loi qui nous déplait, comme l’acceptaton d’un legs. Franchement, il semble malaisé d’assimiler des choses aussi dissemblables. On n’est pas nommé fonctionnaire au berceau, comme on reçoit la qualité de Français ; et je me demande à quel moment le fonctionnaire parviendrait à l’âge de raison qui lui permettrait enfin d’accepter ou de répudier la qualité de fonctionnaire, s’il n'avait pas encore cet âge au moment où cette qualité lui a été conférée ? Quant à l'acceptation d’un legs, qu'on refuse s’il vous déplait, et à la soumission à une loi, qu’on ne peut pas éluder, le rapprochement de ces deux situations absolument opposées l’une à l’autre me paraît achever de condamner l'argument. Nous en avons, des services publics obligatoires, réglementaires, mais ce sont des services

ricain, la fonction publique peut être ‘mposée au moins sous certaines conditions (Les principes du droit administratif des Etats- Unis, p. 249, 285, 318). Quant à M. Jèze, il admet le caractère bénévole de l'obligation, mais il pense que cela ne prouve pas le caractère contractuel du lien (Rev. du dr. publ., 1910, p. 67).