stuart Mill. LVlililarisme, p. 133-134. Paris, F. Alcan

leur conformité avec les intérêts généraux de la collectivité. Ce qui nous sépare de l'utilitarisme courailt et de Mill, comme d'Jhering, c'est moins cette base objective qu'ils donnent aux idées morales et de justice, par leur coïncidence avec l'intérêt général, que la nature et la genèse des sentiments et des idées d'oiî ils les dérivent. Bien que Mill ait établi cette genèse sur une base beaucoup plus large que Bentham, sa théorie est encore trop exclusivement intellectualiste, et doit, selon nous, être complétée, par les données de l'école évolutionniste. Le principe, trop optimiste, de l'identification naturelle des intérêts, toujours imparfaite, ou celui de leur identification artificielle, ne suffisent pas pour fonder,- à eux seuls, l'obligation morale qui doit faire prédominer, dans la conscience individuelle, l'intérêt général sur l'intérêt personnel. Ce passage, dans la conscience de l'individu, de l'intérêt personnel à l'intérêt général, du bien propre au bien commun, ne peut-être expliqué, dans sa genèse, que par l'existence, chez l'homme, d'instincts sociaux, de sentiments altruistes primordiaux, portés à leur plus grand développement par l'éducation, l'hérédité, et la pénétration, sous la pression sociale, des consciences individuelles par la conscience collective.

LA FORMATION HISTORIQUE DU DROIT. iO:j

Le signe principal auquel on peut reconnaître les idées de justice réside précisément dans ce caractère d'obligation morale qui fait qu'elles sont, en même temps que des vérités intellectuelles, de véritables états de conscience, et qu'elles entraînent un devoir d'observance plus étroit, une obligation qui est ou paraît être, de nécessité, et non pas seulement d'utilité pure, de conformité au but, de simple convenance.

Le droit, presque tout entier, était réputé au début des sociétés, avoir une source divine. Les idées de justice, ont, les dernières, perdu cette origine pour devenir des sortes dentités méthapliysiques, qui paraissent à beaucoup avoir fait leur temps. Mais la pensée moderne, en les dépouillant de ce simple attribut, fait encore, de ces idées, une catégorie à part, parmi celles qui servent à régler et garantir la vie sociale. Et c'est avec raison.

LTn état de civilisation parvenu à une plus haute positivité dépouillera-t-il ces idées du caractère absolu, au moins apparent, qu'elles présentent, et de l'élément émotionnel qui les affecte à un si haut degré? Nous ne le pensons pas. Car l'élément inconditionnel et absolu apparent de ces idées, et la réaction émotionnelle que la seule pensée de leur violation

provoque, reposent principalement sur l'urgence et l'intangibilité des intérêts puissants auxquels elles correspondent, et constituent les motifs les plus importants de leur force morale et de leur efficacité sociale.

Aucune société ne peut reposer sur des règles de conduite qui seraient toutes provisoires, et reconnues pour telles, et à chaque instants révisables. Il faut, pour que sa stabilité soit assurée, à chaque époque, un certain nombre d'idées, de principes fixes qui règlent et inspirent la vie commune. Et ce n'est pas une simple illusion ; car si ces principes ne contiennent pas toute la vérité sociale, et laisseut à l'investigation scientifique son libre cours pour la développer et l'amener à sa pleine et entière réalisation, ils en sont au moins une partie essentielle, et marquent, pour la plupart, un degré vrai de l'évolution, une étape dans la recherche et la manifestation progressives de cette vérité.

La conscience commune, qui s'appauvrit dans un grand nombre de directions de l'activité humaine, à mesure qu'on s'éloigne des origines, s'agrandit précisément du côté des notions morales et de justice qui sont étroitement liées entre elles. Elle est encore, il est vrai, moins homogène, même sous ce rapport, que

celle des peuples primitifs; mais les divergences, si profondes qu'elles soient ou qu'elles paraissent sur certains points, laissent encore subsister un riche fonds commun. C'est ce qu'on voit clairement si l'on compare : d'une part, la pauvreté de l'idée de justice dans les temps primitifs, réduite à la réparation des torts les plus grossiers, des agressions les plus, violentes, renfermée dans les groupes les plus étroits de la famille ou de petites communautés, et déniant rigoureusement toute protection à l'étranger; et d'autre part, cette même idée chez les peuples civilisés, condamnant les plus minimes offenses, les atteintes les plus légères à la personne de l'individu et à SCS biens, sortant des cercles de la famille et des groupements primitifs, pour s'étendre à des communautés humaines de plus en plus larges, revêtant enfin, dans sa plus haute expression, un caractère assez vaste de généralité pour embrasser l'humanité tout entière.

l'évolution

Le progrès des idées morales et de justice, comme celui des conditions positives de la vie,

est le produit de révolution. Les sentiments collectifs et les croyances communes, que nous considérons lorsque nous parlons de la conscience sociale, ne sont pas les mouvements fortuits, désordonnés, tumultueux, de l'opinion populaire. Ce ne sont même pas les modalités précaires de la pensée collective, amenées par des circonstances accidentelles, ou même par des états sociaux régressifs de quelque durée. Les sentiments et les idées que nous nous sommes efforcés de définir, et dont il s'agit de préciser encore la genèse, sont ceux que le cours normal de l'évolution a développés et mis au jour. Ce sont les idées qui se sont fixées, par cette voie, dans la conscience sociale, qui s'imposent au législateur, et qu'il doit prendre en considération, pour faire œuvre légitime et durable.

L'évolution du droit est la pensée capitale des fondateurs de l'Ecole historique; toutes les autres ne sont qu'accessoires par rapport à celle-là. C'est cette idée qui distingue profondément sa conception du droit, de toutes les tliéories du droit naturel, et qui ne permet pas de les confondre avec elle.

Ce principe de l'évolution est admis aujourd'hui par la presque universalité des historiens du droit. 11 a été reconnu, après Savigny ou

dans le même temps, par les plus marquants de ses contemporains, et lui a été, sans doute, inspiré à lui-même, pour une bonne part, par quelques-uns des plus illustres penseurs du siècle dernier. Il n'y a pas, comme le remarque Merkel, de différence essentielle^ sous ce rapport, entre ses vues et celles de Hugo, d'Eichhorn, de Grimm, et même de Moser, de- Montesquieu et de Burke'.

Savigny n'en peut pas moins être considéré comme un précurseur, par la manière dont il a dégagé et formulé le principe, dans le domaine du droit, en opposant nettement l'évolution nécessaire des règles et institutions juridiques à la prétendue immutabilité du droit de la nature et de la raison. Mais les tendances personnelles de Savigny ne lui ont pas permis de tirer, du principe qu'il avait posé, toutes les conséquences, ni même d'en avoir une pleine conscience.

1. Merkel Mans Gviinhuts Zeitsclirift. t. IV, p. 3, v. supra note 11) ajoute à ces noms, celui d'Hegel. — Sans contester l'influence cju'Hegel a exercée sur le développement de l'Ecole historiffue, en facilitant à la philosophie même l'accès aux nouvelles doctrines de l'évolution, M. de Greef remarque, avec raison, que cette école présentait l'idée évolutionniste d'une manière beaucoup plus simple et plus vraie, en ne la soumettant pas aux tortures et aux amputations de la métaphysique et de la dialectique hégéliennes de Greef. Le transfonnisme social , p. 199. Paris, F. Alcan).

L'évolution a deux faces : la continuité et la solidarité des états sociaux successifs; c'est la face de la». conservation ; le développement ultérieur et progressif de ces mômes états; c'est la face du progrès. Les dispositions ultraconservatrices des fondateurs de l'Ecole leur ont fait fermer les yeux à la seconde.

Ce vice de leurs vues, cette conception unilatérale du principe, ne leur sont pas demeurés propres. Ils se manifestent encore aujourd'hui, en sens contraire, dans les théories des réformateurs absolus de notre temps, qui ne considèrent que le développement progressif des institutions, en négligeant les éléments de la continuité et de la solidarité avec les états antérieurs, qui sont cependant une condition indispensable de la marche progressive, dans le domaine pratique. Ce vice est aggravé, chez un grand nombre de ces écrivains, et en particulier dans les écoles socialistes, par l'association à l'idée de l'évolution, de théories purement rationnelles et indépendantes de l'expérience et qui sont incompatibles avec elle. Une étude des institutions sociales, fondée sur l'évolution n'est complète et vraie que si elle embrasse, dans une large synthèse, les deux faces du problème.

L'histoire des institutions et des idées est

celle (le leurs transformations successives. Elle considère le présent, comme n'étant, ainsi que le passé, qu'un degré de l'évolution, et comme contenant, à ce titre, le germe des mutations futures. Elle distingue les causes permanentes qui ont agi dans le passé et qui se manifestent encore dans le présent, des causes purement accidentelles, les forces frappées de caducité et de mort, de celles qui sont vivantes, et génératrices d'effets nouveaux.

Ce sont ces forces vivantes qu'il s'agit surtout de reconnaître. Le problème est difficile et tous les matériaux n'en sont pas encore prêts. L'histoire du droit, sa dogmatique, l'ethnographie, et toutes les sciences sociales, doivent y apporter leur contribution. Des travaux intéressants, dans cette voie, ont été déjà tentés dans le domaine du droit.

L'évolution n'est peut-être marquée nulle part, plus nettement. Elle est manifeste dans le droit pénal, depuis les temps primitifs jusqu'à nos jours. Elle est très remarquable, dans cette direction, en ce que toutes les recherches historiques ont concouru à démontrer la régularité- de sa marche et son universalité, en en faisant retrouver les premiers germes, chez des peuples qui ne nous étaient connus d'abord que dans des états de civilisation plus avancés

et chez lesquels on ne les soupçonnait même pas. L'évolution, dans cette branche de l'activité juridique, est si bien établie qu'on peut dire qu'elle est devenue une sorte de lieu commun de l'histoire du droit.

La direction de l'évolution n'est pas moins évidente que le phénomène lui-même. Elle s'est faite dans le sens de la substitution de l'action régularisatrice de l'autorité publique à la force privée et à l'action individuelle ; d'une extension de la justice pénale, dans l'ensemble de ses incriminations, concordant avec le développement et la complexité croissante des rapports sociaux; et en même temps, d'un abaissement graduel des peines, concourant avec l'adoucissement des mœurs et l'administration d'une plus exacte police. Il serait facile de trouver une marche aussi uniforme et générale des institutions juridiques, dans des.directions moins connues, et notamment, encore, au criminel, dans la procédure de preuve.

L'évolution n'est pas moins manifeste, sur un grand nombre d'objets importants de la législation civile, politique et religieuse.

Cette évolution est due, partout oii elle se produit, au changement graduel des conditions de la vie, et aux états successifs de la conscience sociale. C'est ce qu'on voit clairement, lorsqu'on

considère, dans l'ordre politique et religieux, les modifications apportées, dans le cours des temps, aux rapports entre l'État ancien et moderne, et l'Eglise, qui ont été si profondément changés, quoique non parvenus encore, dans tous les pays civilisés, au dernier stade de leur évolution. Ces modifications ne sont pas dues uniquement aux changements dans les conditions de la vie, ([ui les ont seulement rendues possibles. Elles ont leurs racines plus profondes dans le progrès des lumières et l'avancement des sciences, et l'autonomie de la conscience sociale qui en a été la conséquence.

Les principes primordiaux de notre droit moderne dans l'ordre civil et politique, la liberté individuelle, la liberté politique et civile, l'égalité devant la loi, la li bre défense des accusés la détermination légale des peines, et d'autres encore qui ne sont pas plus contestés, dérivent des mômes sources ; et il serait assurément difficile aux esprits les plus prévenus, denier, par exemple, î'intluence qu'a eue la philosophie du xvui"^ siècle sur leur triomphe final dans notre législation.

Bentham a pu combattre, au nom de l'utilité, la Déclaration des droits de l'homme, et le caractère absolu qu'ont revêtu les idées qu'elle

consacre dans l'esprit des hommes qui les ont proclamées. Mais si ces hommes se sont trompés sur l'origine de ces idées, si elles ne sont pas, comme ils l'ont pensé, des émanations d'un droit naturel primordial, perdu par la corruption de l'état de nature, et retrouvé, comme par miracle, dans des temps plus heureux, par les seules forces de la réflexion et de la raison, si elles ne sont que le produit de l'évolution dans un temps donné, elles ne sont pas cependant, comme Bentham paraît le croire, des manifestations précaires des temps, et des circonstances politiques qui les ont vues naître. Si l'on peut critiquer leurs trop grandes généralisations, elles n'en visaient pas moins des buts concrets, déjà réalisés, en partie, dans les institutions nouvelles. Loin d'être des créations arbitraires et éphémères, elles ont été et demeurent, aussi longtemps que le progrès marche de pair avec l'évolution, des acquisitions définitives de la conscience publique, des vérités sociales.

L'évolution ne nous donne, il est vrai, à chaque époque, que des vérités relatives. Mais il en est de même de toutes les sciences, qui ne marchent que par degrés vers la vérité absolue, sans qu'elles puissent jamais être assurées de l'atteindre dans toute sa plénitude.

Chaque degré vrai de l'évolution est un progrès et un gain, par rapport à celui qui le précède, de même qu'il est la condition nécessaire de celui qui le suit. C'est en ce sens qu'il constitue, pour l'époque où il se produit, ce que nous appelons une vérité.

Mais quels sont les degrés vrais de l'évolution? Tous les phénomènes sociaux n'en sont pas des produits normaux. Il n'y a pas seulement, dans l'évolution, des temps darrèt nécessaires, ou môme des retours légitimes, lorsque sa marche a été artificiellement accélérée par l'action arbitraire du législateur, contrairement aux conditions positives de la vie et aux indications de la conscience sociale. Il y a encore des mouvements inverses, des régressions, des retours vers le passé, suscités parles intérêts rivaux coalisés pour lui faire obstacle. On se demande dès lors à quel signe on distinguera les produits normaux de l'évolution, des phénomènes contraires qui peuvent entraver sa marche.

La solution de cette question peut ofTrir de grandes difficultés, dans l'application, et donner lieu à de profondes divergences entre les hommes engagés dans les luttes politiques de chaque époque, qui n'ont pas toujours la liberté d'esprit, ni l'indépendance philosophiqueni'ces-

saires pour juger impartialement les événements qui se déroulent sous leurs yeux. Elle trouve sa renfle la plus sûre, en dehors des conditions contingentes du présent, dans la concordance de révolution vraie, dans chacune de ses manifestations particulières, avec le mouvement général de la civilisation.

C'est là le critérium qui permet le mieux de distinguer les manifestations régulières de l'évolution, des phénomènes anormaux qui la troublent, les forces productrices d'effets nou veaux dans l'avenir, des forces mortes qui constituent des régressions vers le passé ou de simples survivances.

Si l'on considère, en particulier, les idées de justice, les directions selon lesquelles s'est faite leur évolution, dans le monde moderne, sont manifestes dans leurs lignes principales. Ces lignes, qui concordent visiblement avec tout le progrès de la civilisation, se sont développées dans des directions qui sont, à ne prendre que les plus générales, pour l'observateur attentif et désintéressé : la plus grande liberté civile et politique ; l'égalité morale absolue ; une égalité matérielle plus grande, quoique toujours contenue dans les limites imposées par la liberté, la vie familiale et les conditions économiques de la production et de la con-

servation des richesses, fondements indestructibles de la propriété individuelle.

Tous ces traits généraux de l'évolution progressive de l'idée de justice et du droit ont été déterminés, au sein de chaque communauté, par le développement graduel et la prépondérance croissante des sentiments de solidarité, d'aide et d'assistance mutuelles, résultant delà coopération de ses membres dans la poursuite des buts sociaux, et de la substitution, dans cette coopération, des formes de la liberté à celles de la contrainte.