CHAPITRE III

Cette théorie de la l'ormatioii du droit, opposée à la conception rationaliste du droit naturel a été acceptée d'abord par les principaux représentants de la science juridique allemande, presque sans discussion. Notre époque, si pénétrée des conditions positives du développement de la vie sociale, ne pouvait la répudier entièrement, mais elle en a fait une critique approfondie qui en a signalé les imperfections et les lacunes.

On a depuis longtemps reconnu les erreurs et les exagérations des fondateurs do l'Ecole, et surtout de Puchta, le puissant dialecticien qui a systématisé ses vues. Ils ont méconnu le caractère vrai du droit positif, et de ses sources propres et les plus prochaines, en faisant de la conscience commune, le droit en soi,

indépendamment du processus législatif ou coutumier par lequel il arrive à la positivité. Ils ont donné une trop grande importance à la coutume aux dépens de la loi, et n'ont pas suffisamment reconnu la valeur et la prépondérance nécessaires del'élémentlégislatif dans les états de civilisation un peu avancés, et l'insuffisance de la coutume pour régler l'ensemble des rapports sociaux, les coordonner et procurer toutes les réformes rendues nécessaires par les changements survenus dans les conditions de la vie.

La distinction tripartite du droit, en droit de la coutume, de la loi, et des juristes, a enfin été rejetée, à bon droit, comme ne répondant pas à la réalité des choses. On a remarqué que le droit des juristes n'avait été imaginé que pour masquer les imperfections de la théorie. Les fondateurs de l'Ecole ont bien compris qu'à un certain stade de l'évolulion, la conscience du peuple était incapable de concevoir et de régler tout l'ordre juridique ; et c'est pour combler cette lacune qu'ils ont imaginé l'action des juristes, à coté de celle de la coutume et de la loi, comme une source complémentaire du droit.

Mais, quelle que soit l'importance de ces critiques, elles s'adressent surtout à la discussion

technique de l'œuvre des fondateurs de l'Ecole. Les deux idées maîtresses qui les ont inspirés sont l'évolution du droit et la part que prend, dans sa formation, ce qu'on a appelé la conscience commune, la conscience juridique du peuple.

La première de ces notions, qui est de beaucoup la plus importante, est à peu près universellement admise aujourd'hui parles historiens du droit. La seconde, qui renferme l'expression d'un phénomène, vrai dans certaines limites, a été l'objet de justes reproches, dans la conception systématique et arbitraire que l'Ecole s'en est faite.

l'évolution, premiers germes

L'idée de révolutionnons est devenue depuis longtemps familière dans les sciences de la nature et de l'histoire. C'est Savigny qui l'a produite, le premier, dans l'histoire du droit et lui a donné son nom propre.

Il proclame, dans son petit écrit initial et dans l'article programme du premier numéro de sa Revue, qu'il y a une évolution naturelle du droit, comme de la langue; que le droit est,

dans chaque âge, le produit de l'évolution de tous les âges passés; qu'il y a, entre les institutions juridiques et le peuple auquel elles s'appliquent, une connexion organique telle qu'il n'y a pas, pour le droit, de temps de repos absolu, mais qu'il se développe dans une évolution continue soumise à la même loi de nécessité intérieure que toutes les autres manifestations de l'activité du peuple. Il fait même allusion, dans le premier de ces écrits, à la théorie, déjà mise au jour, de l'éTolution dans les sciences naturelles, sans s'y arrêter d'ailleurs, et en déclarant qu'il entend se borner à l'homme historique et au domaine du droit.

Merkel a très bien mis on lumière cette géniale conception du fondateur de l'Ecole historique, en même temps qu'il a signalé, dans un ingénieux rapprochement, la parenté réelle qui existe entre les idées de Savigny 'sur ce point, et celles qui ont été développées depuis lors, avec tant d'éclat, par Darwin et ses successeurs dans les sciences de la nature.

L'idée de l'évolution n'est })as différente selon qu'elle est présentée par un naturaliste ou un juriste. Savigny considère les formes de la vie juridique qui font l'objet de sa théorie, comme le produit de l'évolution, dans le même sens que les naturalistes lorsqu'ils étudient les

formes de la vie végétale et animale. Tous les traits principaux de sa doctrine sont précisément ceux que nous offre la théorie moderne de l'évolution, toutes les fois qu'elle est traitée scientifiquement. Partout cette théorie implique changement, transformation, métamorphose, et, en même temps, continuité et dépendance, états conditionnés, legs aux générations futures. Partout elle exclut l'idée de l'immutabilité, d'un commencement absolu, d'un acte souverain de création. Tous ces traits caractérisent, dans la môme mesure, l'évolution dans le domaine des sciences de la nature et de celles de l'esprit. La continuité et le legs aux générations successives en sont les deux points cardinaux.

Dans la doctrine des docteurs du droit naturel, les étals caractéristiques de chaque époque se suivent comme les images d'un diorama introduites dans des cadres, par une main invisible, dans une série arbitraire. L'idée de former des institutions juridiques immuables correspond, dans le domaine des sciences de la nature, à l'invariabilité des formes du monde organique. De même, à l'idée qu'il suffitd'une révolution assez profonde pour remplacer l'ordre juridique actuel par un ordre nouveau fait de toutes pièces, correspond la théorie des

anciens naturalistes d'après laquelle certaines révolutions terrestres devaient avoir entraîné l'apparition d^un nouveau monde d'organismes. Le droit n'est pas la création spontanée de mouvements sociaux incohérents et fortuits; il est le produit de l'histoire*.

Cette théorie est vraie; elle est seulement incomplète, dans Savigny, sous deux rapports. Savigny s'attache presque exclusivement à la continuité, à la solidarité qui lie le présent au passé, sans considérer, et surtout sans apprécier à leur juste valeur, les germes nouveaux de vie, les progrès ultérieurs que l'évolution développe dans l'avenir. C'est la lacune la plus grave de sa conception du phénomène; nous y reviendrons plus loin. La seconde réside dans les limites arbitraires qu'il apporte à l'étude de l'évolution juridique. Il borne les recherches de l'historien du droit au droit romain et au droit germanique. C'est là une restriction de l'investigation scientifique qui ne saurait être justifiée et qui est justement répudiée par la critique moderne. Nous considérons aujourd'hui, dans son ensemble, toute

1. Merkel. — Ueher den Begriff der Entwiclcelung in sp'uie, Anwendung auf Recht uiid GeseZ/sc/ta/'^ (dans Zeitschrift fiir das privât und ofïentliche llecht, citée aussi sous le titre de Grûnhuts Zeitschrift, t. III, p. 625 et suiv.).

l'histoire du droit; et si nous donnons la première place au droit des peuples qui ont atteint successivement les plus hauts degrés de la civilisation, et en faisons, comme il convient, la base principale de nos spéculations, nous n'excluons pas les autres. Nous ne nous bornons même pas au droit des races historiques. Nousl'éclairons parles études ethnographiques, si précieuses lorsqu'elles sont le résultat d'observations sûres et suffisamment multipliées et qu'elles sont soumises à une sérieuse critique. Nous complétons ces recherches par les données de l'économie politique, de la statistique et de toutes les autres sciences sociales, qui onl toujours, à quelque degré, uneconnexité plus ou moins étroite avec la science juridique. La seule contemplation du droit romain et du droit germanique qu'envisage Savigny, en y joignant même celle du droit français, est insuffisante pour nous faire connaître tout le mouvement de la vie juridique et les directions dans lesquelles elle se développe et doit continuer sa marche progressive.

L'étude comparée de l'histoire et de la dogmatique juridique ne sera jamais trop étendue, et les emprunts qu'elle fera aux autres branches de la science sociale ne seront jamais trop larges, pour dégager le caractère véritable de

cette évolution, et pour fonder, avec quelque certitude, à côté de la connaissance exacte du passé et du pi*ésent, les vues hypothétiques qui nous sont permises sur l'avenir.