LA C0NSC1E>CE JURIDIQUE

La conception de l'Ecole la plus contestée est celle qui voit la source du droit dans l'esprit national, le caractère, la conscience juridique du peuple, et dans la théorie qui en dérive, relativement à la nature et à l'importance respective de la coutume et de la loi.

C'est M. Bergbohm, qui a, dans ces derniers temps, résumé le plus complètement les objections qui ont été relevées contre l'ensemble de cette doctrine.

Qu'est-ce que cette conscience juridique du peuple d'oii émane tout le droit? Savigny et Puchta ne la définissent pas. Elle peut être prise dans deux sens différents; dans le sens d'un jugement spécifique sur un état quelconque de fait, d'un verdict sur sa moralité, ou son immoralité, sa convenance ou sa non convenance, et dans le sens plus général et plus large du conscient opposé à l'inconscient.

C'est le premier sens qui est le plus habituel; c'est l'idée éthique de la conscience, la conscience morale.

On a beaucoup disputé sur ce sujet depuis Savigny et Puchta, et plus particulièrement de nos jours. On a tenlé de démontrer que la conscience commune, ou la volonté générale qui la manifeste, avaient une existence propre et qu'elles étaient aussi réelles que la conscience et la volonté individuelles. Post a même soutenu que la psychologie des peuples était plus facile à dégage)- et plus claire que celle des individus. Mais ce sont là de pures abstractions. La conscience juridique du peuple est une conception de droit naturel.

Les partisans de l'Ecole historique tombent, avec elle, dans l'erreur capitale de ce droit, qui demeure toujours la môme, soit qu'on donne pour fondement à l'ordre juridique, la raison, l'idée, le sentiment du droit, ou cette conscience commune.

Ce qui caractérise essentiellement toutes les théories de droit naturel, c'est, d'une part, qu'elles ne reposent que sur des opinions subjectives, et d'autre part, qu'elles considèrent, comme des sources du droit, des éléments qui n'ont aucune positivité, et qui ne peuvent dès lors engendrer aucune règle juridique.

La conscience commune n'est susceptible de se manifester, dans la réalité, que parlesconsciences individuelles; on peut dire d'elle ce que Puchta dit de la raison, que c'est une feuille blanche sur laquelle chacun écrit ce qui lui plaît.

Les adeptes de l'école s'efforcent vainement de donner à cette notion la réalité qui lui manque, en cherchant à établir une solidarité entre la conscience de l'individu et celle de la communauté. L'expérience nous apprend que la conscience des rapports sociaux diffère chez les individus, ou môme dans les différents groupes du peuple; et on ne peut s'en étonner, lorsqu'on voit que les juristes eux-mêmes sont souvent en désaccord sur les questions les plus essentielles de l'ordre juridique.

A supposer d'ailleurs- qu'elle existe, cette conscience collective n'est susceptible d'aucune détermination. Elle sort, d'après les fondateurs mêmes de l'Ecole, des forces obscures qui agissent silencieusement dans l'esprit du peuple. Sa genèse échappe à toute observation. Toute la théorie de Savigny et de Puchta, sur ce point, repose sur une fausse psychologie.

La conscience juridique ne peut être, au fond, qu'une source éloignée, une fons remota du droit, un des nombreux facteurs qui

agissent pour sa formation. Et ces facteurs sont infinis. Le contenu du droit est déterminé par tant de motifs qu'on ne peut les énumérer, ni même les classer dans des catégories qui les épuisent.

La conscience morale ou religieuse, la nature humaine, la raison, le but politique, le besoin, la garantie contre les abus de la force, la protection des faibles, et d'autres motifs encore, dont il est impossible de faire une énumération complète, déterminent le contenu du droit.

Tous ces facteurs ne sont pas les vraies sources du droit. Ce sont seulement les impulsions, les pensées qui lui ont donné naissance. Il faut, pour qu'elles deviennent du droit, qu'elles obtiennent la posilivité. C'étaient d'abord des règles morales, rationnelles, techniques, reposant sur l'expérience, de simples idées. Ce n'est que dans la voie de la positivité qu'elles deviennent des règles de conduite ayant une force obligatoire. Ce sont les actes externes, générateurs du droit, qui les font passer du domaine de la morale dans le domaine juridique*.

Cette critique est trop intransigeante et absolue.

1. R. Bergbohm. — Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, t. 1, Leipzig 1892, t. I, p. 480-530 : Die naturvechtlichen Ekmenle der Savigny-Fuchtaseii Lehre,

30 LÉCOLE HISTORIQUE.

Prise dans son ensemble et telle que ses fondateurs Font formulée, la doctrine de l'Ecole historique ne trouve plus de défenseurs. Mais elle n'en a pas moins laissé des germes profonds dans la science, et les auteurs qui ont signalé, à bon droit, ses erreurs, sont trop disposés à méconnaître l'influence décisive qu'elle a exercée, souvent à leur insu, sur leurs propres conceptions. La plupart des juristes et des historiens du droit, de la seconde moitié du dernier siècle, se rattachent à elle par un lien plus ou moins étroit. Ce n'est pas seulement l'idée de l'évolution du droit substituée à sa prétendue immutabilité qui est reconnue formellement ou implicitement dans toutes leurs théories. La notion même delà conscience commune, beaucoup plus combattue, n'est rejetée, en réalité, par le plus grand nombre, qu'à cause de son indétermination et de la prétention des fondateurs de l'Ecole d'en faire, du moins en apparence, une source formelle du droit. Ils ne contestent pas, au fond, qu'elle ne soit, sinon l'unique facteur, du moins l'un des éléments du contenu du droit, ni même que son action n'ait été, conformément aux vues de l'Ecole, hautement prépondérante dans les temps primitifs delà coutume.

Beseler, dans son livre du Droit populaire et

du droit des juristes, admet que l'esprit du peuple a partout créé le droit, dans sa première croissance. Il conteste seulement que les règles juridiques aient cette unique source, à un stade plus avancé de l'évolution, même dans la coutume, dont certaines dispositions ont manifestement une origine différente'.

C'est la même idée que développe Zitelmann, dans une étude, très originale, sur la coutume et sa force obligatoire et l'iafluence que l'erreur exerce sur elle

Pour qui ne considère que les grands traits de l'évolution, le droit positif et la conscience du peuple paraissent s'accorder ensemble. Pour qui ne voit qu'en gros et en grand, il apparaît bien que chaque peuple fournit son droit, celui dont il est capable et dont il a besoin. Vus de haut et de loin, les actes du législateur ne paraissent plus qu'un accident dans le temps; et le droit semble croître par sa force propre, et par celle de l'idée, dont le législateur n'est que l'instrument et le porteur.

Il en est autrement, quand on y regarde de plus près. Lorsqu'on considère le droit positif à un moment donné de son histoire, on y constate aussitôt, dansde nombreuses directions, des

1. G. Beseler. — Volksrecht und Juristenrechl. Leipzig, 1843, p. «3 et s.

règles qui ne concordentnuUement avec l'esprit de la nation.

La théorie de Puchta et de Savigny confond, pour les soumettre à la même règle, des temps très différents.

11 faut distinguer l'enfance des peuples, dans laquelle le droit, la morale et la religion sont confondus^ des temps qui ont amené la séparation de ces éléments. L'évolution de l'humanité, dans le domaine de l'idée, est un passage progressif, non encore achevé, de l'inconscient au conscient.

La distinction des règles du droit de l'ensemble des autres règles, religieuses ou morales, apparaît tard dans l'histoire de la vie spirituelle des peuples. A l'origine elles ne sont pas séparées; elles ne forment qu'une seule et même discipline. Ce temps primitif répond bien aux idées, aux maximes de l'Ecole historique. La conscience juridique, qui ne peut-être alors qu'un sentiment, en quelque sorte instinctif, se confond nécessairement avec la conscience commune, car les rapports de la vie sont alors si simples et si uniformes, que le sentiment individuel réagit, à peu près sur tous de la même manière.

Il en est autrement, dans les temps plus avancés, lorsque le droit et la morale sont net-

tcrnent sépares. Le droit naît alors non plus pacifiquement, et comme par une sorte de création spontanée, de l'esprit de la nation, mais dans la lutte des intérêts rivaux et des idées, et sous la double forme de la coutume et de la loi'.

Dans un récit plus récent, sur le Droit populaire et la loi, M. Oertmann fait une part plus large àcette conscience commune, qu'il identifie avec la volonté collective. Il reconnaît dans le peuple un être organique naturel qui manifeste des phénomènes psychiques propres. Celte vue est, il est vrai, rejetée par un grand nombr» d'auteurs, par suite des tendances antimétaphysiques si accusées de notre terrips. Il n'y a pas cependant ici de subjectivisme à redouter, car ce qu'il peut y avoir d'accidentel dans les consciences individuelles se perd dans la masse, et la volonté générale est la résultante qui met au jour l'action commune de tous les participants.

L'Ecole s'est seulement représenté les choses trop simplement. Elle méconnaît les effets du développement de la société et de la différenciation croissante de ses membres. Le peuple ne se compose pas d'unités égales mécanique-

\. Zitelmann. — Gewohiiheitsrpcht und Irrihum, dans Archiv. fur die civilistiche Praxis, t. LXVI,an. 1883, p.323»t s.

ment assemblées. 11 est différencié au point de vue politique, économique, intellectuel, dans une mesure toujours plus large, avec le progrès de la civilisation. Une conscience juridique commune et une pratique uniforme sur l'ensemble du . droit se forment alors beaucoup moins aisément qu'il n'a paru à l'optimisme de Savigny et de Puchta.

Dans les petites communautés primitives, comme dans la plus ancienne Rome, chez nos ancêtres avant les migrations, et peut-être encore aujourd'hui dans quelques cantons suisses, l'uniformité des rapports sociaux et de la culture a été assez complète pour ouvrir la voie à la formation d'une conscience juridique commune et à une pratique conforme. Mais plus l'être collectif est grand et compliqué, plus les intérêts se divisent, et plus aussi se forment des partis politiques et religieux qui mettent obstacle à l'accord d'une opinion publique uniforme. La société cesse alors d'être la créatrice spontanée du droit et est remplacée, dans cette fonction, par l'État et le pouvoir législatif qui en émane.

Mais on n'a pas aujourd'hui à faire l'éloge de la loi. Il convient bien plutôt de se garantir contre ses excès et d'opposer à la prétendue omnipotence du législateur ses limites natu-

relies, en reconnaissant l'influence légitime qu'a la conscience commune dans la détermination du droit, soit qu'il se forme par la voie de la loi ou de la coutume.

L'Ecole historique nous a donné, sous ce rapport, les meilleures garanties, lorsqu'elle a montré la corrélation nécessaire de toute la formation du droit avec la direction morale de l'esprit de la nation.

Le législateur peut sans doute parfois devancer son peuple, dans une géniale intuition, et favoriser l'éclosion de sentiments communs qui ne sont encore qu'en voie de formation. Mais il arrive aussi trop souvent qu'il passe par-dessus ces limites, par sa puissance souveraine, et qu'il s'écarte des idées de justice vivant dans la nation, ou même qu'il se mette en contradiction formelle avec elles.

Le but final que doivent poursuivre les organes créateurs de la loi, est de mettre d'accord l'ensemble du droit avec la conscience collective. Lorsqu'il y a une discordance complète entre les institutions juridiques les plus essentielles et cette conscience commune, et que l'État né peut ou ne veut la faire cesser, il n'y a d'autre remède que la révolution, comme au siècle dernier. Il importe donc que le législateur soit bien persuadé que son pou-

voir, illimité en principe, a des bornes qu'il ne saurait franchir impunément, qu'il n'est que l'organe auforisé par le peuple pour exprimer et réaliser sa volonté, et qu'il doit s'attacher, avant tout, dans la détermination des lois, à satisfaire, à la fois, aux intérêts économiques et à la conscience morale de la communauté qu'il représente'.

Le plus illustre des romanistes allemands, Windscheid, s'est proclamé le disciple fidèle de l'Ecole en s'en appropriant les vues essentielles, dans son discours de rectorat, à l'Université de Leipzig, en 1884. C'est, dit-il, un rôve sans fin, dont l'humanité n'a jamais cessé de se bercer, qu'il y a un droit fixe, invariable, qui est le droit de la raison, valable pour tous les temps et tous les lieux. Cette conception n'est pas seulement celle des gens du monde ; elle a dominé pendant longtemps toute la science. On en a aujourd'hui reconnu l'erreur. Le droit est un produit de l'évolution. 11 n'est, à chaque époque, qu'un moment de la vie spirituelle des peuples. Il se réalise dans la communauté qu'il est appelé à régir, et par elle, et sa source dernière est la raison et la conscience juridique communes des peuples. L'individu,

1. P. Oertmana. — Volksrecht und Gesetzrec/il, IJciiiii, 1898, p. 3 et s.

il est vrai, a sa raison, qu'il désapprend difficilement à tenir pour la i^aisoii, mais il n"a aucun titre pour l'imposer à la communauté. S'il croit s'élever, par ses lumières, au-dessus de ses contemporains, il ne peut que s'efforcer de leur faire partager sa conviction, pour la faire passer ensuite dans la coutume et dans la loi. Ce n'est pas ce que l'individu tient pour le droit, qui est le droit, mais ce que la communauté reconnaît et proclame comme tel'.

Les juristes mêmes qui veulent bannir la conscience collective du domaine juridique, à cause de l'abus que l'Ecole en a fait, sont obligés cependant de reconnaître qu'elle répond réellement à certains éléments moraux du contenu du droit. Lorqu'ils rejettent celle idée d'une manière absolue, c'est qu'ils envisagent la forme, non la matière du droit, sa force obligatoire, non son contenu; c'est en un mot qu'ils considèrent seulement le droit positif, et qu'ils font abstraction du droit idéal, qui en est cependant la source première et la plus profonde.

Zitclmann ne conteste pas la possibilité de faire un usage scientifique de l'idée de l'esprit

1. Windscheid.— Recht und Eechtsœissenschafl i^Rectoratswechsel an der Universitât-. Leipzig, 1884.

national. Il admet qu'il y a des existences réelles qui sont formées par une pluralité, et qui sont cependant autre chose que la somme des individus qui les constituent. 11 tient pour un fait d'observation qu'il y a des manifestations psychiques qui se développent dans les réunions d'hommes et qui ne s'expliquent pas, d'une manière satisfaisante et suffisante, par les états simples des individus qui les composent.

Il soutient seulement que ce sont là des spéculations philosophiques étrangères au droit et que le rôle du juriste doit se borner à rechercher le caractère auquel le juge reconnaît si une règle aune valeur juridique, et les conditions formelles auxquelles cette règle doit de devenir une règle de droit, quel que soit son contenu, juste ou injuste, conforme au but ou non, contraire ou non à la conscience populaire '.

Bergbohm part du môme point de vue. Il ne reconnaît d'autre droit que le droit positif. Il s'est donné pour tache de combattre ce qu'il appelle le droit naturel, sous toutes ses formes; et il comprend sous ce nom, non seulement le droit naturel proprement dit, mais encore toute espèce de spéculation sur le droit idéal à