L. un. Qui pecuniam debitam Celui qui a promis d*acquitter

constituit, adveniente die solvere une dette à jour fixe doit le faire

débet. Si appareat eum qui con- S'il apparaît que celui qui a promis

stituit neque solvisse, neque fecisse, d*acquitter une dette à jour fixe,

neque per actorem stetit quominus n*a ni payé, ni fait ce qu*il avait

fieret quod constitutum est, eamaue prorais, si ce n'est pas le créancier

pecuniam cum constituebatur deoi- qui y a mis obstacle, et si la chose

tam fuisse, adversus eum de pecu- était due quand elle a été consli-

nia constitutâ actionem dabo. tuée, je donnerai contre lui raciion

Ulpien {\Àh. il, ad Ed.) L. 1, de constitut.

§i; L. 16,§2;L. 18, pr.,§i, D. de pecuniâ constitutâ (13.

. de pecuniâ con8iitutâ{VS.b).

Pour qu'il y ait Constitut, il faut deux conditions : une

^ Tacite, Germanie, H, sic constituunt, sic condicunt, arg. Paul (Lib. 29, ad Ed.), L. 21, § 1, D. h. t.

* Justinien, L. 2, C. de constitutâ pecuniâ (4.18).

§ 5. D. DE PECUNIA C0N8TITUTA (13.5). 273

dette préexistante et la reconnaissance formelle de cette dette par la promesse de l'acquitter. Il n'importe que ce soit la dette de celui qui fait la promesse ou la dette d'un autre ' ; mais quand on a promis d'acquitter la dette d'un autre, cette promesse est un véritable cautionnement. Il faut que la dette existe ^ , ce qui n'est pas nécessaire pour rendre le Banquier passible de l'adio receptitia ; mais la nature, ni l'origine de la dette n'ont d'importance. On peut constituer toute espèce d'obligations, qu'elles soient nées de conventions ou de délits ' ; que ce soit des obligations simplement naturelles ^ ; et si l'obligation est conditionnelle, le Constitut sera conditionnel '. Le Constituant n'est pas tenu d'acquitter la même obligation ; il est libre, si le créancier y consent, de promettre autre chose, à une autre époque ; les parties ont à cet égard la plus grande latitude ; mais, si le Constituant promet plus que ce qui est dû, son engagement ne le rend passible de l'action que jusqu'à concurrence de la valeur de la dette *. Un des caractères du Constitut est la fixation d'un jour pour l'exécution de la promesse. Toutefois, si aucun jour n'a été fixé, le pacte n'est pas nul, on accorde au Constituant un délai de dix jours*.

Le pacte de Constitut peut être conclu sans forme spéciale, par paroles, par lettres, même par mandataire***; mais le Constitut ne libère pas le débiteur qui reste toujours obligé, les deux dettes subsistent entières, et, si l'obligation est civile, le créancier a le choix entre l'action

» Ulpien, L. 5, S2, D. h. t.

* Ulpien. L. 3, g 1 ; L- ^U pr. D. h. t.

* Ulpien, L. 1, | 6. Paul (Lib. 24, ad Ed.), L. 29, D. h. t.

• Ulpien, L. 4. § 7, D. h. t.

' Paul (Lib. 29, ad Kd.\ L. 49, pr. D. h. t.

" Paul, L. 4. Ulpien, L. 1, iî 5, 8; L. 44, i 4, D. h. t.

• Paul, L. 24, % 4, D. h. t.

»o Ulpien, L. 5, i 3; L. 44, § 3. Paul, L. 45. Scévola, L. 26, D. h. t.

274 DE REBU8 OBEOITIS.

civile du contrat et l'action prétorienne du Constitut ; toutefois, l'usage de l'une éteint l'autre *'. Si le Préteur accorde la spcmsio^ elle est de moitié de la somme pro-

mise".

L'acfio rec^Uia, comme action civile, est perpétuelle ; Vactio de pecunià constUutà dure un an. La première est donnée dès qu'il y a convention, sans qu'il soit besoin d'une dette préexistante et s'applique à toute espèce de choses ; la seconde exige une dette antérieure et n'est donnée que pour obtenir le payement de choses qu'on évalue au poids, au nombre ou à la mesure {qtiœ pondère, numef'o mensurâve consistunl), et qui sont comprises dans l'expression générale de pecunia. Justinien a fondu sous tous les rapports ces deux actions '*.

FORMULES

Constitutoria : Judex esto. Si apparent N™ N'" quam pecuniam A" A*» in hoc anno illa die se sohitunim (satisfacturuni) constituit, neque solvere, neque fecisse quod conslituil, neque per A*" A'» stelisse quorainus fierel quod constitutum est, eamque pecuniam cum constituebatur debitam fuisse, Judex, quanti ea res est, tantam pecuniam et ejus pecuniae dimidium N'û N'a A® A® c. s. n. p. a.

Receptitia : Judex esto. Si paret N»" N°>, cum argentariam exerceret, A<» A<» illum fundum, q. d. a, mancipio datunim inque vacuam possessionem ire jussurum récépissé, neque eum fundum mancipio dédisse et tradidisse, neque per k^ A" stetisse quominus mancipio daretur et traderetur, quanti ea res est, tantam pecuniam N™ N"> A** A« c. s. n. p. a.

" Gains (Lib. 4, ad Ed., prov.), L. 28. Ulpien, L. 18. § 3, D. h. t.

»• Gaius, IV, 171.

'» Justinien, L. 2. C. de constitutà ^yeainid (4.18).

§ 6. D. DE COMPEXSATIONIBrS (1G.2). 275

§ 6. De Compcntiationibuti.

294. Il y a lieu à compensation, lorsqu'un créancier se trouve débiteur de son débiteur, qui est dès lors créancier de son créancier \ La compensation s'opère de plein droit (ipso juré) dans les negotia bonœ fidei % pour lesquelles elle est une sdutio*. C'est une imputation réciproque de ce <iu'une partie doit à l'autre {compensatio est debiti et crediti inter se contrîbtdio) *, Dans les negotia strictijuris, la sointio devait être rigoureusement celle qui a été imposée au débiteur lors de la conclusion du contrat, il ne peut être question de compensation ipso jure; mais nous verrons bientôt comment la Jurisprudence corrigea sur ce point la rigueur du droit.

La compensation est une sdutio par voie d'exception.

295. Deux catégories de personnes, agissant comme demanderesses, doivent faire elles-mêmes la compensation, sans attendre qu'elle leur soit opposée : VArgentariusetle bonorum emptor. h'Argentarius est obligé d'agir avec la compensation, c'est-à-dire de la comprendre dans laformule, et de ne demander que la différence entre ce qu'il doit à son débiteur et ce que son débiteur lui doit. S'il demande plus, il encourt déchéance pour plus-pétition '.

* Paul, L. 21, 2i, D. h. t. Ulpion, L. 1, S 4, (i^ contraria tutelœ actione (27.4),

* Paul, loc. cit. Gaius, IV, 61. — Ce n'est qu'environ 40 ans après la promulgation de TÉdit perpétuel qu'une constitution de Marc-Aurèle a autorisé le défendeur à opposer l'exception de dol dans les actions de droit strict (Inst. J., % 30, de actionibus (4.6)). Voir infrà. no 296.

» Paul, L. 76, D. de verb. ng. (50.16). Poraponius, L. 3, D. h. t.

* Modestin, L. 1. Julien, L. 2, D. h. t.

* (laius, IV, 64.

276 DE RËBUS CREDITI8.

L. un. Si argeiitarius IiileiUione, Si le banquier, n'ayant pas fait

compensatione non factâ, plus in- la compensation ne l*à pas insérée

tendat sibi dari oportere quàm de- dans 1 Intentio, et prétend qu'on

beatur, condemnabo. doit lui donner plus que ce qui lui

Gaius, IV, 64, (38. est dû, je le condamnerai.

Le Bonorum emptor n'agit pas par compensation, mais par déduction, c'est-à-dire demande que son adversaire ne soit condamné qu'à ce qui reste après déduction de ce que le débiteur failli, dont il a acheté les biens, devait luimême à son débiteur *.

La compensation se place dans Vintentio de la formule, de sorte que si le Banquier demande un seul écu de plus qu'il ne lui est dû (plus nummo uno infendat)^ il perd son procès et la chose. La déduction se place dans la condemnaiio, où l'on ne peut courir le danger de la plus-pditio {quo hco plus petendi periculum non intervenit)^ et où le Bonorum emptor^ quoiqu'il agisse pour une somme déterminée, conçoit une condamnation incertaine {utiquebonomm emptore agenie qui, licet depecuniâ certâ agat, incerti tamen condemnationem concipit) \ Le Banquier est obligé de demander un certum. Le bonorum emptor, agissant du chef de celui dont il a acheté les biens, ne peut faire qu'une demande incertaine, parce qu'elle est le résultat, non d'une compensation dont il n'a pas comme le Banquier les éléments, mais de la déduction de ce que son auteur peut devoir.

296. Dans les actions strictijuriSj si la compensation avait dû être prononcée injudicio, il aurait fallu nécessairement qu'elle fût opposée par le défendeur in jure, pour que hî Juge eût trouvé dans la formule l'ordre nécessaire. Mais alors le Juge aurait eu la mission de condamner tout à la fois le demandeur et le défendeur; or cela est contradictoire

^ Gaius, IV. 6o.

' Gaius, IV, 68.

§ 6. D. DE C0MPEN8ATI0N1BU8 (16.2). 277

SOUS l'empire du système formulaire, qui ne présente aucun exemple d'une formule portant condamnation du demandeur. Le paragraphe 61 du manuscrit de Gaius% qui expose comment la compensation opère dans les actions de bonne foi, est illisible dans sa première partie, où il est probable qu'il parlait des actions de droit strict. Nos sources sont muettes sur ce point, et nous n'avons que ce que Justinien dit du Rescrit de Marc-Aurèle : Sed et in stridis jvdidis ex resoripto divi Marci, opposite doH mali eocceptione^ compensatio inducébatur. — D'après un rescrit de Marc- Aurde^ le défendeur pouvait, au moyen de l'exception de ddj faire admettre la compensaiion même dans les actions de droit strict ®. Or Vexceptio doli mali n'a pas pour but de conduire à un règlement de compte à faire par le Juge, mais de faire débouter (suhnovere) le demandeur **. Comment peut-il se faire que l'exception de dol conduise à la compensation ? La seule solution que Ton puisse donner à cette difficulté est celle-ci :

Quand, injure^ le défendeur oppose la compensation, le demandeur l'accepte ou la refuse. S'il l'accepte, sa demande est d'autant diminuée et Vlntentio ne comprend que la somme ainsi réduite, à laquelle le Juge condamnera le défendeur. S'il la refuse, la formule est munie de l'exception de dol, et, si cette exception est reconnue fondée, autrement dit : si le défendeur prouve in Judido qu'il a eu raison de demander la compensation, le refus du demandeur de l'admettre doit être considéré comme un dol, et le défendeur est absous (doli exceptione subm^ovehitur ; vd officio judicis consequelur ut indemnis maneat) ** ; c'est-à-

» Gaius. IV, 61.

^ Si 30, Ids(. J. de actionibus, 4. 6.

'^ Gains. II, 84 : per exceptionem iMi mali slbmovbri potest. Paul, L. 4, D. de exceptionibus (44.1) : si quan-atur an doli mali exceptione suMMovERi debeat, Ulpieii, L. 2, S 7, D. de doli mali et metus exceptione (44.4) : ... exceptione summovendus erit.

'' Ulpien, L. H. D. de nox. act. (9.4).

278 DE HEBU8 CREDIT18.

dire que l'action du demandeur est éteinte et qu'il ne pourra plus renouveler sa demande.

297. Pour que la compensation ait lieu, il faut deux dettes valables, de quelque nature et de quelque origine qu'elles soient **. Ulpien dit même que ce qui est dû en vertu d'une obligation naturelle peut être compensé". Cependant, dans le fragment suivant, Ulpien lui-même déclare que, pour qu'il y ait lieu à compensation, il faut que les dettes soient exigibles**. Or une dette naturelle n'est pas exigible ; seulement, si elle est payée, elle ne peut pas être répétée. Dira-t-on que le débiteur d'une obligation naturelle est censé l'avoir acquittée en devenant créancier civil de son créancier naturel, et qu'il répéterait ce qu'il a donné, s'il n'en tenait pas compte? Ce serait une fiction fondée, il est vrai, sur l'équité, mais essentiellement contraire aux principes qui gouvernent l'obligation naturelle, et qui n'aurait plus dès lors les caractères des fictions si communes dans la Jurisprudence romaine. Il faut appliquer ici ce que nous avons dit plus haut de la compensation dans les actions de droit strict. Le créancier civil, qui serait débiteur naturel de son débiteur, et qui le poursuivrait pour la totalité de ce qui lui serait dû, sans vouloir compenser ce qu'il devrait lui-même, se rendrait coupable de dol et perdrait sa créance. La compensation le sauvera. C'est probablement ce qu'a voulu dire Ulpien parlant de la compensation d'une obligation naturelle.

Les deux dettes doivent être fongibles entre elles, car la compensation, étant un payement réciproque, le créan-

^' Argument a œntrario : Javolenus, L. 14, D. h. t. Si les sources font ici souvent défaut, c'est que de toutes les matières des Pandectes, la compensation est peut-être celle dont les documents ont été le plus mutilés par Tribonien et ses collaborateurs.

»> Ulpien, L. 6, D. h. t.

^* Ulpien, L. 7, pr. D. h. t. : quodin diem debetur, non compensabitur antequam dies venit, qHanqudm dari oporteat.

§ 6. D. DE COMPEN8ATIONIBU8 (16.2). 279

cier serait contraint de recevoir autre chose que ce qui lui est dû, si le débiteur pouvait compenser sa dette avec des objets autres que ceux qui lui sont demandés ^V Enfin, depuis Justinien**, la créance que l'on veut compenser doit être liquide; du moins il n'y a pas avant lui trace de cette condition dans nos sources.

La compensation ne peut pas être opposée à une demande de restitution d'un dépôt, parce qu'il n'y a pas fongibilité entre les objets des deux dettes. Une somme d'argent déposée doit être rendue in spede ; une somme d'argent due à titre de mutuum par exemple doit être rendue in genere^\ Il en serait de même d'une chose que le défendeur posséderait illégalement.

FORMULES

Argentarius : Judex esto. Si paret N™ N»» A» A» sesterlium decem millia dare oporlere amplius quàm A» A* N" N» débet, Judex, N" N"» A» A» sesterlium decem millia c. s. n. p. a.

Bonorum emptor: Quod Lucius Titius de i\<' N» sesterlium decem millia stipulatus est, Judex, N™ N"» A« A", Lucii Titii bonorum eraptori, sesterlium decem millia, hujus deductione factâ quod Lucius Titius N^ N*> débet, c. s. n. p. a.

Compensatio in judicia stricti juris,

Judex esto. Si paret dolo malo iN» N» factum esse ut A» A* N" N<^ decem millia dare oporlere amplius quàm A* A» .\" N® débet, nisi N* N* compensalionem facial, quanti ea res eril, Judex, tantam pecuniam N'» N>" A« A" c. s. n. p. a.

Cotnpensatio in judicia bonœ fidei.

Judex esto. Si paret N« N™ A» A» dare oporlere amplius quàm A» A» N» N» débet, Judex, quidquid ob eam rem arbilratu tuo N™ iN'" A» A" dare oportel, N" N™ A» A» c. s. n. p. a. *'.

** Voir Papinien, L. 48, 65, de rei cindicaiione (6.4). '® Justinien, L. 14, { 1, C. de compensationibiis (4.31). " Paul, Sent., II, 5, § 3. Gains, IV, 61. »« Gaius, 14, 61.

280 DE REBUS CBEDITI8.

§ 7. De Commodato.

298. Le Commodat est un contrat en vertu duquel une chose est livrée par une personne à une autre, sous la condition que celle qui a reçu la chose, la rendra m spede \

L. un. Qiiod quis commodasse Si quelqu'un déclare avoir livré dicetur, de eo judicium dabo. quelque chose à titre de commodat,

Ulpien (Lib. 28, ad Ed.) L. 1, je donnerai action de c^. chef, pr. 1). Commodati vel contra (13.0).

On voit par la définition donnée ci-dessus que ce qui distingue le Commodatum ^ du Mutuum, ce n'est pas la nature de l'objet, c'est l'intention des parties contractantes. La même chose peut être l'objet du Mutuum ou du Commodatunij suivant que, dans l'intention des parties, elle doive être restituée in génère ou in spede. Une somme d'argent, qui est d'ordinaire l'objet du Mutuum^ sera l'objet d'un Commodatum, si celui qui l'a reçue doit rendre les mêmes écus après les avoir montrés, ou ne s'en est servi que pour faire un payement fictif* ; et réciproquement des choses^ qui ne se consomment pas par un premier usage, peuvent être Fobjet d'un Mutuum, si l'emprunteur doit les restituer in génère \ Le Mutuum suppose des choses fongibles, mais toutes choses sont fongibles, s'il plaît aux contractants de leur donner ce caractère. Pourquoi, dans ces conditions, un fonds de terre ne

' Ulpien, L. 1. § 1, D. h. t.

* Siipra, no 276.

2 Ulpien, L. 3, % 6. Gains. L. 4, D. h. t.

* M. Démangeât a signalé l'erreur commise par l'art. 1894 C. (]. (aw un boucher peut emprunter à un autre boucher des moutons pour son débit, à charge d'en rendre de pareils en poids, quantité et qualité.

§ 7. D. COMMODATI VEL CONTRA (13.6). 281

serait-il pas aussi bien chose fongible que des livres empruntés par un libraire à un autre libraire?

Nous avons vu que, dans le 3futuum, c'est la propriété de la chose prêtée qui est transmise à l'emprunteur, et que dès lors le prêteur doit en être propriétaire ou ait le pouvoir d'aliéner. Pour faire un Commodat, il suffit de détenir la chose : par exemple, si un voleur prêtait à titre de commodat la chose par lui volée, il aurait Vactio corn- THodati*. Puisqu'il n'y a pas aliénation de la chose prêtée à titre de Commodat, l'emprunteur n'en devient pas propriétaire, il n'en a pas même la possession, est in passessùyne*. Mais, sous un autre rapport, le Mutuum et le Commodatum ont un point de ressemblance : la gratuité. Si, à l'occasion du Mututwi, le prêteur veut obtenir des intérêts, il faut qu'il ait recours à une stipulation en dehors du contrat; toutefois cette stipulation d'intérêts n'en change pas la nature. Si le Commodataire doit payer quelque chose pour l'usage qu'on lui concède de la chose empruntée, ce n'est plus un Commodat, c'est un louage s'il a remis de l'argent, ou un contrat innomé s'il a donné autre chose ou fait une prestation \

Le Commodataire doit se servir de la chose conformément à sa destination. S'il l'employé à un autre usage, sans l'aveu du propriétaire, il est passible de l'action pénale de vol {actio furti •).

L'obligation, dans laquelle est le Commodataire de restituer la chose même qu'il a reçue, lui impose celle de la conserver avec soin % parce que le contrat est conclu

«^ Paul (Lib. 29, ad Ed.), L. io. Marcellus, L. 16, D. h. t. : Si fur corninodaverit, habet commodati aclionem.

* Pomponius. L. 8, D. h. t. : rei commodatœ et possessionem et proprietatem retinemw.

' Ulpien, L. 5, § 12. D. Ii. t. ... Si mercest intevveiierit. tune vel in factum vel ex locato conducto agendum erit.

» Ulpieii, L. S, S 8. D. h. t.

^ Gaius (Lib. 9, ad Ed.. prov.), L. 18, pr. I). b. t. : In rebm commoda-

282 DE REBUS CREDITIS.

presque toujours dans l'intérêt du Commodataire '^ Aussi il répond de toute faute et même du défaut de soins {odpam et dUigeniimn ^') ; mais il ne répond pas du cas fortuit, à moins qu'il ne survienne pendant qu'il employé la chose à un usage autre que celui pour lequel on la lui a prêtée ; comme si ayant emprunté de l'argenterie pour donner un repas à ses amis et que^ l'ayant emportée avec lui en voyage, il Tait perdue dans un naufrage ou qu'elle lui ait été enlevée par des brigands '\ Si elle lui est volée sans violence, il est responsable, parce qu'il doit faire bonne garde {custodiam "). Toutefois si le contrat est conclu dans l'intérêt réciproque des parties, ou dans celui du Commodant, la responsabilité n'est plus la même ; par exemple, si nous invitons à un repas des amis communs et que je vous prête mon argenterie, vous ne serez plus, dit Gaius, responsable que de la faute lourde, assimilée au dol (gpmsi dolum tantum prœstare debeas '*).

Pour obtenir la restitution de la chose prêtée, le Commodant a l'action directe du contrat, {actio commodati directa). Mais il peut être passible d'une action contraire de la part du Commodataire {actio œmmodatiœnirariajj si celui-ci a dû faire des dépenses pour la conservation de la chose, par exemple, pour soigner un esclave malade ou le ramener s'il a fui **. Gaius et Paul indiquent la nécessité de l'action contraire : pourquoi, dit Gaius **, ne pas laisser l'emprunteur opposer la compensation ou la déduction in

lis laits diligentia prœstanda est, qualem quisque diligentissimus pater familias suis rébus adhihet.

«0 Ulpien, L. 5, % 2, D. h. t.

'» Ulpien, L. o. g o. D. h. t.

*« Paul, Sentences. II, 4. %% 2, 3. Gaius, L. 1, Si 4, D. de oblig. et act. (44.7).

»8 Ulpien, L. o, % 5, D. h. t. déjà cité.

" Gaius, L. 18, pr. Ulpien. L. 5, % 10, D. h. t.

•* Gaius, L. 18, § 2, D. h. t.

»« Gaius, L. 18, % 4, D. h. t.

§ 8. D. DE PIGNERATITIA ACTIONE (13.7). 283

judicio ? parce qu'une partie peut avoir à réclamer une somme plus considérable que l'autre ; parce que le Juge peut ne pas vouloir admettre la compensation ; parce que le Commodant peut ne pas intenter l'action directe, si par exemple la chose a péri par cas fortuit ou a été rendue volontairement {sine judicé) ; parce qu'enfin, dit Paul*' si j'ai perdu la chose, et que j'en aie payé la valeur et qu'elle ait ensuite été retrouvée par le prêteur, il me faut bien l'action contraire pour me faire rendre ce que j'ai donné ou me faire livrer la chose que j'ai ainsi payée.

Une action contraire ne peut pas naître du Muturnn^ parce que l'emprunteur devient propriétaire de la chose prêtée, et que, devant la rendre in gêner e^ il n'est pas possible de concevoir que le prêteur puisse avoir envers lui une responsabilité quelconque.

FORMULES

Formula in jas concepta.

Judex este. Quod A» A* N» N" (contra : quod N» N» A« A«) illani rem, d. q. a., commodavit, quidquid ob eam rem N"" N"» A" A** dare facere oportetex flde bonâ, ejus Judex, N™ N™ A<» A** condemna, nisi restituât; s. n. p. a.

Formula in factuui concepta.

Judex este. Si paret A'" A'™ N« N« rem, d. q. a, commodasse, eamque ^P k^ redditam non esse, quanti ea res est, tantam pecuniam, Judex, Nm Nm Ao Ao c. s. u. p. a.

§ 8. De pig^eratitiA actione.

299. Il y a contrat de gage, lorsque le débiteur remet à son créancier une chose pour sûreté de sa créance ; de

" Paul (Lib. 29, ad Ed.), L. 17, J 5. D. h. t.

284 DE REBUS CREDITIS.

telle sorte que, l'obligation étant éteinte par le payement (soltdio)y le créancier doive restituer la chose au débiteur.

L. un. Si ob creditani pecuniam Si un gage a été donné pour ga-

vel aliam causam pignus clatuni sit, rantir une dette d'argent ou d'une

«dque soluta demum pecunia, aut, autre nature, et qu'il ait été satis-

€um eo nomine satisfactum sit, re- fait à l'obligation par le rembour-

petatur, ad versus eura, à quo pete- sèment de la somme ou d'une autre

tur, actionem dabo. manière, et que le ^age soit rede-

Ulpien (Lib. 28, ad Ed.) L. 9, mandé, je donnerai action contre

>§ 1, 3, 5, D. de pigneratitiâ ac- celui de qui on le réclame. /io«c(13.7).

Le contrat de gage est donc, de sa nature, accessoire à un autre contrat; il suppose une obligation préexistante, dont il garantit l'exécution ; et, dans le chef du débiteur, une action directe à l'effet de demander au créancier la restitution de la chose engagée, lorsqu'il a acquitté sa dette {actio pigneratitiâ direda). C'est cette action que donne l'Édit.

Il n'en était pas ainsi dans le principe. Le débiteur, qui voulait remettre une chose à son créancier à titre de gage, était obligé de lui en transférer la propriété par mandpatio ou cessio in jv/re^ avec clause de fiducie, par laquelle le créancier s'obligeait à rémanciper ou rétrocéder la chose au débiteur, lorsque celui-ci aurait éteint la dette'. Ce mode de garantie mettait le débiteur à la discrétion de son créancier, contre la mauvaise foi ou l'insolvabilité duquel il n'avait aucun moyen de se prémunir, et privait le débiteur de l'usage de sa chose. Pour remédier à ce double inconvénient, le contrat de pignus a été créé et l'institution complétée par l'Interdit Salvien et l'action Servienne, dont nous exposerons le but à la place où l'Édit s'en occupe \

» Gains, II, 60. Paul, II. 13.

Voir infrà. t. II, no 1126 ot s([.

§ 8. D. DE PIQNËRATITIA ACTIONE (13.7). 285

JJactiopigneratitia direda est offerte par TÉdit au débiteur qui a donné la chose en gage, contre celui qui Fa reçue. Lors même que le débiteur a donné en gage la chose d'autrui, il a droit à l'action pour se la faire rendre'. De même si un esclave reçoit une chose en gage pour sûreté d'une créance faisant partie de son pécule, le débiteur à l'action contre son maître*; et réciproquement, si c'est l'esclave qui a donné le gage, l'action compète à son maître'.

Pour que le débiteur obtienne l'action, il faut que le créancier soit satisfait % soit que le gage ait été donné pour garantir le remboursement du capital, soit qu'il ait eu pour but de garantir les intérêts \

300. Le but de l'action est de contraindre le créancier à restituer le gage, lorsque le débiteur a payé la dette pour laquelle il avait été donné. Il en était ainsi à l'époque de l'Édit, et cela est conforme au principe que les conventions sont les lois des parties qui les ont faites. Mai& une Constitution de l'empereur Gordien de l'année 240 a décidé que, si le débiteur a contracté vis-à-vis de son créancier une autre dette, devenue exigible, et à la sûreté de laquelle le gage n'avait pas été affecté, le créancier pourrait au moins le retenir jusqu'après payement de cette dette*.

301. Les choses corporelles, susceptibles de tradition^ sont en principe les seules qui puissent être l'objet du contrat de gage. Le mot gage s'applique plus spécialement

5 Ulpien, L. 9, § 4, D. h. t.

* Julien, L. 28. $ 1, D. h. t.

* Ulpien, L. 11. % 6, D. h. t.

* Ulpien, L. 9. % 3, D. h. t.

' Ulpien, L. 11. g 3, D. h. t.

^ Gordien, L. un., C. J. Etiam ob chirographariam pecuniam pignus teneriposse (8.27). C. C. 2082 n'autorise h rétention que pour les dettes nouvelles, contractées après la constitution du gage et devenues exigibles.