D£ REBUS CREDIT

aux choses mobilières', et le mot hypothèque aux choses immobilières. Mais on finit par admettre que les choses incorporelles elles-mêmes pourraient être données en gage, lorsqu'elles sont susceptibles de tradition ou de quasitradition: comme une créance, une servitude rurale *° ; et que toutes choses susceptibles d'être aliénées peuvent être l'objet du contrat de gage.

Si le créancier n'est pas payé, il a le droit de vendre le gage, à moins qu'une clause de la convention le lui ait interdit. S'il le vend nonobstant cette défense, le débiteur aura contre lui l'action de vol, à moins que le créancier lui ait fait, sans résultat, trois sommations de payer (nisiei ter fuerit demmciatum ut solvat et cessaverit^^). Dans tous les cas, il doit restituer au débiteur le surplus du prix, avec les intérêts ". Mais lorsque le créancier est payé à l'échéance, il doit restituer la chose elle-même avec les fruits, à moins que les fruits n'aient été engagés pour tenir lieu des intérêts*'.

L'obligation de restituer n'est pas la seule qui incombe au créancier. Par cela même qu'il doit conserver la chose pour la rendre, il est obligé de veiller à sa conservation, comme le commodataire ; et il est responsable, non seulement de son dol et de sa faute, mais de sa négligence, car on exige de lui la diligence (dUigentiam) d'un bon père de famille pour les choses qui lui appartiennent * * , parce que la remise du gage est faite dans son intérêt et pour lui garantir sa créance. Mais il n'est pas responsable du cas

» Gaius. L. 238, 8 2, D. de Verb. Sig. (50.16).

*<> Marcien, L. 11, |i 1, 2; L. 12. Scévola, L. 31, D. h. L

'' Ulpien, L. 4, D. h. t. Gaius, II, 64.

" Pomponius, L. 6, S 1. Paul, L. 7. Ulpien (Lib. 30, ad Ed.), L. 24. % % L. 42, D. h. t.

" Triphonius, L. 12, $ 1? D- de distraetione pignorum (20.5).

^* Ulpien, L. 13, § 1- Paul. L. 14. D. h. t. : Ea igitur, quœ diligem paterfamilias in suis rébus prœstare solet, a creditore exiguntur.

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fortuit, ni de la diminution de valeur que la chose aurait subie sans sa faute, puisqu'il n'en est pas propriétaire, puisqu'il doit la rendre in spede^ et qu'il n'a sur elle qu'un droit de possession relative pouvant être maintenue par un interdit, et qui n'empêche pas le débiteur de conserver la possession ad tisucapiendum.

Outre l'obligation qu'il a contractée d'éteindre la dette en satisfaisant le créancier '*, le débiteur peut être encore tenu par l'action contraire du contrat {adio pigneraMa cùnbraria) : Si le créancier a fait des dépenses pour un esclave ou un fonds qu'il a reçu à titre de gage, il a le droit de les exiger **. Si le débiteur a donné au créancier la chose d'autrui, celui-ci aura l'action contraire pour exiger un nouveau gage ou des dommages-intérêts, à moins qu'il n'ait su que la chose n'appartenait pas à son débiteur *'. Si le débiteur a donné en gage un esclave qu'il savait être un voleur, et qu'il ait volé le créancier, ce fait donne lieu à l'action contraire '\ En un mot, le débiteur est tenu d'indemniser le créancier de toutes les impenses qu'il a dû faire au sujet du gage, de tout dommage qu'il a pu éprouver à son occasion.

302. L'antichrèse, variété du gage, est un contrat par lequel le débiteur livre sa chose au créancier, pour que celui-ci en perçoive les fruits, jusqu'à ce qu'il soit payé de ce qui lui est dû *•.

FORMI LK

Judex esto. Quod A» A« N» N» (contraria : quod N* N» A** A») ob pecuniam, q. d. a., illam rem pignori (fiduciœ} dédit eaque omnis pecU"

»* UJpien, L. 9. % 3, D. h. t.

»• Pomponius, L. 8. Ulpien, L. 23, D. h. t.

" Ulpien, L. 9, pr. ; L. 36, % 1. Paul, L. 16, | 1, D. h. t. " Africanus, L. 31, D. h. t.

*• Modestin, L. 39, D. h. t. Marcien, L. 11, | 1. D. de pignoribtis et hypothecis (20.1).

288 DE REBUS CREDITIS.

nia A*^ A^ soluta, eove nomine satisfacium, aut per iV"> iV»" facium est quominiis solveretur, quidquid ob eam rem N™ N" A» A*^ dare facere reproraittere oportet ex fide bonâ, ejus Judex, N'" N™ A" A» es. n. p. a.

N. B. 303. La lex Commissoria est un pacte ajouté à un contrat, et en vertu duquel la partie qui n'exécute pas son obligation est déchue des droits que le contrat lui donne. A l'époque de l'Édit, ce pacte pouvait être ajouté à un contrat garanti par un gage, aussi bien qu'à un contrat non garanti. Il en résultait que, si à l'échéance le débiteur ne satisfaisait pas le créancier, celui-ci devenait propriétaire de la chose engagée. Cette clause accessoire fut interdite par Constantin ^°.

On a contesté cette opinion que la Constitution de Constantin avait été une innovation. Il est cependant assez difficile d'admettre que cet Empereur eût pris la peine d'interdire la lex Commissoria, s'il était déjà alors défendu d'en user. Que, dans les Pandectes, il n'y ait pas trace du pacte commissoire appliqué au gage, il n'}' a rien là qui doive surprendre : Tribonien et ses collaborateurs ont en général supprimé ce qui était contraire à la législation de leur temps. Et d'un autre côté, il n'y a pas non plus dans le Coiyus trace d'une interdiction du pacte commissoire avant Constantin ". Mais le pacte commissoire ne doit-il pas être considéré comme né du développement naturel de l'institution ?

Le droit romain procède toujours dans ses transformations avec une rigoureuse logique, et, quand une institution se substitue à une autre, elle se présente imprégnée de l'esprit de celle qu'elle remplace. Telles sont : la sportsio succédant à Vadio sacramentiy la querda inofficmi testa-

'^ Constantin, L. 3, C. J. de partis pignorum et de lege commissoria in pignm'ibtis rescindeiuid (8.35). L. un.. C. Th. de commissoria rescindendà (3.2).

*' Voir titre D. d^ lege commissoria (18.3).

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menti détrônant la succesm contra tàbidas^ et tant d'autres.

A l'époque où la constitution du gage se faisait par mandpatio ou cessio in jure fidudœ causât la fidticia avait trouvé son principe et sa légalité dans la loi des XII tables : uti lingtm noncupassU ita jus esto. La simple fidiwia était limitée à l'obligation pour le créancier de restituer le gage, lorsque la dette serait éteinte par le payement ; maïs rien ne s'opposait à ce que les parties ajoutassent la clause que le créancier retiendrait le gage, en cas de non-payement : tUi lingua noncupassit, ita jus esto. D'ailleurs le gage était mancipé au créancier, il en était donc propriétaire, mais avec obligation de le rémanciper au débiteur s'il payait ; le payement n'ayant pas lieu, le créancier n'avait pas à exécuter la clause de fiducia et restait propriétaire du gage. Seulement la jurisprudence décida que le créancier, en cas de non-payement, ne pourrait pas s'approprier le gage, qu'il serait obligé de le vendre, qu'il ne pourrait pas l'acheter lui-même, soit directement, soit par personne interposée, et que dans le cas où, dans le contrat de fiducie, il aurait été dit que le créancier n'aurait pas le droit de vendre le gage, il ne pourrait pas procéder à la vente, sans avertir le débiteur ". Ce qui prouve que les parties pouvaient ajouter au contrat toutes les clauses qu'il leur convenait d'y inscrire.

Ce qui le prouve encore, c'est le fragment de Marcien qu'on invoque à l'appui de la thèse contraire. Le Jurisconsulte dit que, s'il a été convenu que le créancier non payé garderait la chose à titre d'acheteur, suivant l'estimation qui serait faite alors, il y a là comme une sorte de vente conditionnelle ''. Soit ! Mais, loin d'être un argument contre la validité du pacte commissoire, ce fragment mon-

" Paul, I, 5; II, 13. Ulpien, L. 4, D. de pigneratitiâ actione (13.7). " Marcien, L. 16, % 9, D. de pignoribu8{fOA).