De praescriptia verbis et in faetum actionibus

361. Si une personne a donné à une autre ou fait pour une autre une chose dans l'intention de recevoir de celleci en échange une chose ou un travail équivalent, celle qui a reçu est obligée envers celle qui a donné à exécuter son obligation.

" Paul, L. i4, i {. D. Communi dividundo (10.3). ^» Paul. L. 65, % 13. D. h. t.

850 DR uEurn orkditis.

C'est là une règle de justice que les Romains n'ont pas méconnue, mais ils ne l'ont comprise d'abord qu'appliquée à la dation d'une chose, c'est-à-dire aux contrats qui se forment re : mutuum, œmmodatum, depositum, pignus. S'il se formait une convention qu'il n'était pas possible de faire rentrer dans le cadre d'un de ces contrats (qui non transSxU in prqprium nomen contracttis)^ il n'en résultait qu'une obligation naturelle, et celui qui avait exécuté son obligation n'avait aucune action pour exiger ce que son cocontractant lui avait promis ' .

Cependant on finit par admettre que celui, qui s'était constitué créancier en exécutant son obligation, pourrait répéter ce qu'il avait donné par une œndietio sine causa : condidio causa data causa non secutâ^. Puis quand la résistance du débiteur était évidemment dolosive, le Préteur n'hésita pas à donner Yadio de dolo au créancier, pour poursuivre le payement de dommages-intérêts '. Et enfin on posa en principe qu'il y a convention obligatoire toutes les fois qu'un des contractants a reçu une chose pour qu'il donne ou fasse à son tour une chose en faveur de celui qui a donné *.

L. un. Si propria actio prodita S'il n'y a point d'action qui puisse non erit, quse negotio, quo de agi- être appliquée à Taffaire dont il tur, accomodarl possit, uti quaeque 8*agit, je donnerai une action expores gesta esse dicetur praescriptis sitive des faits, pour chaque chose verbis in factum actionem dabo. qui sera déclarée avoir été faite.

Ulpien (Lib. 32, ad Ed.) L. 20.

Gaius (Lib. 10, ad Ed., prov.) L. 22, D. de prœscriptis verm et in faclum actianibm (19.5).

» Oise. L. 2. Julien. L. 3. Ulpien, L. 4, D. h. l.

* Tit., D. de condicUone causa dutn causa non «erwtd (12.4). Voir siipra, Livre i. Titre 6. $ 4, no 189.

■ Paul, L. 5, § 2. I). in fine. L'Ipien. L. 15, in fine. Poiaponius. L. 16. %\. D. h. t. V'oir supr.i. l. L n» 113 et sq.

♦ l'ipien. L. 7. 5 2, I). de partis (2.14).

§ 18. 1). DE PR/KSCRIPTfS VKRBI8 ET IN (19.5). 351

362. Cette règle de l'Édit est l'œuvre des Jurisconsultes. Papinien nous apprend ^ que les scrupules de Labéon avaient été éveillés par cette espèce : Un marchand a chargé sur un navire des marchandises qui doivent être transportées au loin. Est-ce le m4i%bre du navire qui en a lotie Vu^age au marchand^ ou est-ce le marchand qui a hué les services du maître du navire pour le transport des marchandises? Et Labéon est d'avis qu'il y a lieu de donner une action civile expositive des faits (dvilem adionem in factum dandam ").

La tentative de Labéon trouva des imitateurs : Procu- Lus, Celse, Neratius, Ariston, Paul'. Ariston pose la règle ci-dessus transcrite, mais en la bornant à la dation d'une chose ; et Paul la complète en prévoyant toutes les hypothèses qui peuvent se présenter, au moyen de la formule do ut des, do td fadas, fado ut des, fado ut fadas^.

363. Lorsqu'une convention ne portait pas le nom d'un rapport obligatoire vulgaire, on créa donc des formules sans nom, que les commentateurs appelèrent innomées. Il fallait pour cela exposer dans chaque cas particulier les faits qui avaient donné naissance à l'obligation; d'où in factum actio, c'est-à-dire action qui n'est pas désignée par le nom du rapport juridique né de la convention.

364. L'actio in factum fut une extension de l'ancienne condidio introduite en 510 dans le système des actions de la loi par la Loi Silia pour les demandes d'une somme d'argent déterminée (certapecunia), et étendue en 520 par la loi Calpurnia à toute action personnelle de omni c€rtâre\

* Papinien, L. 1, % 1, D. h. t.

« Gonf. Ulpien. L. 19, pr. ; L. 20, | 2, D. h. l. ' Proculas. L. 12. CeUe. L. 2. Neratius, L. 6. Paul. L. 5. D. h. I. Ulpien, L. 7, § 2. D. de pactis (2.14). 8 Paul, L. o, pr.. SS 1 à 5. I). h. l. » Gains. IV, 19.

352 D£ RBBU8 CREDITIfi.

Le nom de condidio avait été donné à cette action, parce que le demandeur sommait in jure sou adversaire de comparaître devant le magistrat après un délai de trente jours, pour recevoir un juge *^ Du temps de Gains, on se demaBdait encore quelle était l'utilité de la condidio, quand on pouvait agir par Vadio sacramenti et la judids podulaiio *\ On ne trouve dans Gains aucune explication à ce sujet; mais il parait constant que Vadio saaramenti servait à faire valoir les droits réels, que par la judids poslulalio on poursuivait l'exécution des obligations autres que celles ayant pour objet des choses certaines, et qu'à celles-ci s'apliquait la condictio. Les formes de la condidio disparurent avec les actions de la loi, mais l'idée qui lui avait donné naissance la sauva du trépas; il ne fut même pas nécessaire d'avoir recours à une fiction pour demander l'argent dû ou toute autre chose certaine '% car la condidio contenait en germe les éléments essentiels à toute procédure. Son champ d'activité dut nécessairement s'élargir : on l'appliqua à la demande d'une chose incertaine {condictio incerti), à toute espèce d'obligation unilatérale, à tout droit patrimonial quelconque, en considérant l'exécution d'une obligation comme la prestation d'une chose incorporelle '^ ; la possession d'une chose put même être demandée par elle ^' ; on l'appliqua même à une demande tendant à obtenir de l'adversaire Texécution d'une obligation par stipulation ou la libération d'un engagement indûment consenti ^^ ; enfin c'est de cette tendance générale qu'est

'« Gaius, IV, 18.

• » Gaius, IV. 20.

»• Gaius IV, 33.

»» Pomponius. L. 22, | I, I). d^ œml. indehUi (12.6). PauL L. 8, pr. de act. empti et venditi (19.1).

»* Ulpien, L. 2, D. decond. triticiarid (13.3). UlpiPii, L. 2o. 5 1; ï>- «'^^ /•tfr(w(47.2).

** Ulpien» L. 1, pr. de œnd. sine camù (<2.7). Ulpien, L. 7, pr. Ihusfructus quemadmodwn peiatur (7.9).

§ 18. D. DE PBafiCRIPTIB VERBI8 ET IN (19.5). 353

née ridée que, lorsque la loi crée un rapport obligatoire sans lui joindre en même temps une action, on doit en poursuivre l'exécution par une condictio ex lege^^] aussi avait-on fini par considérer comme synonymes les expressions condictio et in personam adio *'. La rédaction de la formule : quidquid 6b eam rem dare facere oportet devait nécessairement conduire à ce résultat une institution rendue aussi élastique ^•.

365. Mais la condictio certi était nécessairement une action de droit strict, conduisant à un stridum judicium^ car le certum est id guod ex ipsâ pronu/ncicUione apparet quidy quais quanlvmque sit ^% et le Juge n'a qu'à rechercher si la somme est due. La condictio incerti au contraire, avec la formule quidquid dari fierive oportet ex fide bonâ, laissant au Juge le soin d'apprécier l'intérêt du demandeur et de fixer le chiffre de la condamnation, était par cela même une action de bonne foi conduisant à un judicium honœ fidei ou à un arbUrium qui permettait au défendeur d'éviter une condamnation par une exécution volontaire *^ Il est vrai que, quand il s'agissait d'une action personnelle de omni certâ ra, le Juge avait aussi une appréciation à faire ; mais c'était bien moins pour fixer le chiff^re de la condamnation, que pour estimer les dommages-intérêts dus au demandeur, puisqu'il pouvait dans certains cas accorder à celui-ci le bénéfice de in litemjurare ■\

Ce qui constituait la condition essentielle des condictiones strictijtmSy c'était donc le certum ; de même que Vincertum caractérisait les condktiones honœ fidei. Ainsi la condictio ^

^^ Paul, LA, h. de cond. ex lege (13.2). " Gains, IV, 5, 18. Ulpien, L. 25, pr. de oblig. et act. (44.7). '* Lex Galliœ ciesalpinie, 20. Gains, lY, 136. »• Gaius, L. 74, S L Ulpien, L. 75, pr. D. de verb. oblig. (45.1). *^ Cicéron. pro Roicio Comœdo, 4. Topica, XYII. 16. De offkiis fil, 16. Lex (jalliœ Cesalpinœ, 21, 22.

'^ Cicéron, pro Roecio Comcedo, 1. — T. D. d^ in litem jurando (12.3). T. I. 23

354 DE RËBIJS CRUDITIB.

qui avait pour objet la délivrance d'un legs, c'est-à-dire un incertum, était jugée ex bonâ fidCj puisqu'elle faisait obtenir les intérêts et les fruits de la chose due " ; et, quand il s'agissait de toute autre chose que d'une somme d'argent fixée d'avance, la demande était jugée d'après les règles gouvernant les condictiones certœ ou incertœ^ suivant que leur objet était un certum ou un inoertum ". Il en résulte que les condictianes et toutes les actions, nées des stipulations, étaient stridi juris ou bonœ fideij suivant que leur objet était un certum ou un incertum^ c'est-à-dire suivant que l'objet de la stipulation ou la cause de l'obligation, tel que l'un ou l'autre était consigné dans VintenUo de la formule, se trouvait être un c^um ou un incertum^*; et par conséquent il dépendait du demandeur d'imprimer à l'action le caractère d'un stridum judkmm^ en estimant l'objet de sa demande, alors même qu'il eût été un incer-

366. Nous avons dit (supra n^ 63) que pour créer ces formules innomées, il fallait, dans chaque cas particulier, exposer les faits qui avaient donné naissance à Tobligation. Cela était indispensable, parce que d'une part, dans tous ces cas prévus par Paul : do ut des, do ut fadas ^ fado ut deSj fado ut fadas, la condicHo était incerti, puisque la nature et la valeur de son objet se trouvaient déterminées par l'exécution que le demandeur avait faite ; et parce que d'autre part, VinlenMo de la formule de la condictio incerti étant conçu dans les termes généraux : quidquid oh eam rem da/re facere oportet, l'action aurait embrassé tous les

" Gaius, II. 280.

" Ulpien, L. 1, 2, 3. Gains, L. 4, D. de œnd. triticiariâ (13.3).

** G*est ainsi qu'il faut entendre les textes : Ins. J., pr. de verb. obUg. (3.15). Ulpien, L. 24, D. de rébus ereditù (12.1).

" Ulpien. L. 9, pr., § 3, D. d« rébus creditis (12.1). Paul, L. 28, S *> D. de jurejurando (i^.^). Nous reviendrons sur ce sujet, lorsque TÉdit s'occupe des stipulations.

§ 18. D. DE PIMi8(ÎRIP'ri8 V£RBIB KT IN (19.5). 355

rapports juridiques existant entre les parties. Or pour cela, la demansbratio était insuffisante, car, inutile dans les candictionescertl parce que l'objet poursuivi était déterminé par le certumj pour lequel YintenHo suffirait, elle devait, dans les actions vulgaires, contenir la désignation du rapport créé par l'obligation : Quod A^ A" N"" iV* hominem VENDIDIT; et le rapport obligatoire qu'il s'agissait de {^otéger n'avait pas de nom. On remplaça la demonstratio par une prœscriptio^ dans laquelle on put à l'aise exposer les faits ^' ; et quoique, ainsi que nous venons de le faire remarquer, Vinientio de la formule fût, comme dans toutes les condictiones, in jus concepta, l'action était fondée sur les faits exposés dans la prœscriptio ; et dès lors tous les rapports de droit civil purent être protégés au moyen de formules sans noms, comme l'exécution des contrats vulgaires pouvait être poursuivie par les actions particulières auxquelles ils avaient donné naissance.

367. Ce qui caractérise les contrats donnant lieu à VeiCtion préescriptis verbiSj c'est qu'ils se forment re; mais le lien de droit n'existe entre les parties que lorsqu'une d'elles a exécuté son obligation ^^ Alors elle devient créancière de l'autre et a dès lors contre elle, en cas d'exécution de sa part, le jus pœnUendi^ c'est-à-dire le choix : ou de demander la restitution de ce qu'elle a donné, par une condictio causa data ca^tëâ non secutây ou d'exiger la prestation promise au moyen de V2i,ction prœscriptis verfeis", ou bien des dommages-intérêts ^".

Toutefois les sources révèlent une certaine hésitation de la jurisprudence à ce sujet. Le vinculum juris était bien

«• Gains, IV, 136.

«' Ulpien, L. 7, 8 2, D. dé? pactis (2.14). Paul, L. 6, pr., |S 2, 4, D. h. t. " Julien, L. 19, pr. D. de rébus creditis (12. i). Ulpien, L. 3, pr., \ 1, 2, .3, D. de cond, c. d. c. n. s. (12.4). *» Paul, L. 5, SS Ir 2. 4, 5. Papinien, L. 7, 9. D. h. t.

356 DE REBUS CREDITI8.

formé par Texécution de la part d'une des parties, puisque cette exécution lui donnait lé jus pcenitendi et que dès lors l'autre partie était engagée envers elle. Mais était-elle elle-même définitivement liée, ou pouvait-elle se dédire du contrat, tant qu'il n'avait pas été exécuté par l'autre partie ? C'est ce qui semble résulter des nombreux fragments du titre de Cond. c. d. c. n. s. (12. 4) et de la L. 5, § 2, D. h. t. Sous ce rapport, bien que se formant re, le contrat n'avait pas le caractère rigoureux des contrats vulgaires de même nature. Et ce qui prouverait qu'il en est ainsi, c'est que dans l'origine l'action n'était donnée qu'à celui qui avait formé le contrat par l'exécution de son obligation, et qu'on avait fini par la donner ufi/i/^r à l'autre partie, lorsque cette exécution n'avait pas été conforme à l'intention commune * " .

En résumé, le progrès consista en ce que l'exécution par une partie donna force obligatoire, à charge de l'autre partie, à toute convention {contradus incertus '^), qui, ne rentrant pas dans une des catégories des contrats vulgaires, fût restée, sans cette exécution^ un nudum padum. C'est le triomphe de l'idée que la substance des obligations ne consiste pas à nous faire acquérir une chose ou un droit, mais à obliger quelqu'un envers nous à donner ou à faire ".

368. Toutefois, si des difficultés se présentent, soit pour apprécier la nature du contrat, soit au sujet de ses conséquences accessoires, il y a lieu de recourir par analogie aux règles des contrats vulgaires qui ont le plus de rapport avec celui qui a été formé **. Il eu est de même

" Ulpien, L. 7, 5 2, D. ci« yaciU (2.14). Paul, L. 1, % i,h. de rerum ItermutatiùM (19.4).

" Ulpien, L. 9, pr. D. de rehm creditis (12.1).

»« Paul, L. 3, pr. D. de oblig. etact. (44.7).

•' Ulpien, L. 1, § 9, D. depositi (16.3). Paul, L. 2, D. de rerum permatatione (19.4). Paul, L. 5, % 4, D. h. t.

§ 18. D. DE PRJ28CBIPTI8 VERBI8 ET IN (19.5). 357

de la responsabilité. Sans donte le débiteur est à l'abri de toute poursuite, quand un cas de force majeure Ta mis dans l'impossibilité d'exécuter son obligation; cela est conforme aux principes généraux en matière de cas fortuit ■', mais il est responsable de sa faute, à moins qu'il ne prouve qu'il a été dans l'impossibilité de faire ce à quoi il s'était engagé ", et qu'avant le cas fortuit il a fait tout ce qui a dépendu de lui pour remplir ses engagements '\ C'est ainsi que, s'il avait un terme pour s'exécuter, il serait à l'abri de toute responsabilité, si l'impossibilité d'exécution était survenue avant le jour fixé ".

FORMULE

Judex eslo. Quod A* A» N« N» illud dédit, ut N» N» illud daret faceret, quidquid ob eam rem N»» N™ A« A« dare facere oportet, ejus Judex, N" N™ A» A« c. s. n. p. a.

369. N. B. Les fragments des commentaires del'Édit, parvenus jusqu'à nous, nous apprennent qu'il avait spécialement reconnu trois contrats qui devaient être plus tard qualifiés d'innomés : Qmtradm œstimatùriiis, Permutatio et Precarium. Les deux premiers venaient de suite après Yadio prœscriptis verbis qui leur sert de base. Quant au Precarium j il a sa place parmi les Interdits *•.

^* Paul, L. 3, s 1, D. h. t.

«* Ulpien, L. 3, | 3, D. de cand. c. d. c, n. s. (12.4). " Ulpien, L. 5, D. de cond. c. d. c. n. s. (12.4). «^ Ulpien, L. 3, § 3, D. de cond, c, d, c. n. s. (12.4). ^« Infrâ, t. II, N<»- 1096 et sq.

358 DE REBUS CREDITI8.

§ 19. De iSatimato '.

370. Ulpien expose ainsi les motifs qui ont fait introduire cette action :

Lorsqu'une personne donnait à une autre, pour la vendre, une chose dont elle avait fixé la valeur, on ne savait quelle action employer : était-ce l'action de vente en raison de l'estimation de la chose; était-ce l'action directe de loyer, comme si la chose avait été louée pour être vendue; ou l'action contraire de loyer, comme si celui qui l'avait reçue avait loué ses services (opéras) pour la vendre ; ou Taction directe de mandat? Cette incertitude a conduit la Jurisprudence à introduire une action spéciale, expositive de la convention, fondée sur l'estimation de la chose donnée pour être vendue, et qui est dès lors aux risques de celui qui s'en charge ^

C'est dans cette pensée que le Préteur a publié l'Édit suivant :

L. un. Si res aBstimata vendenda Si une chose eslimée a été redata fueril, nec ipsa res incorrupta mise à quelqu'un pour être vendue, reddita sit, de aestimato actionem et qu'elle ne soit pas restituée en dabo. bon étal, je donnerai action au

Ulpien (Lib. 32, ad Ed.) L. 1, sujet de restimation. D. de œstimatoriâ (19.3).

Le contrat, dont il est ici question, ne saurait en effet être considéré comme une vente, un louage ou un mandat. Ce n'est pas une vente, parce que celui qui reçoit pour la vendre une chose estimée, n'a pas à payer un prix et peut

* Ne pas confondre cette action avec Vactio quanti minoris de l'Édil dos Édiles (21.1). Infrà, t. II, no 1251.

• Ulpien, L. 1, 8 1, D. de œstimatoriâ (19.3).

§ 20. D. DE RERUM PERMUTATIONE (19.4). 359

la rendre, s'il ne la vend pas. Ce n'est pas un mandat, parce que le mandat est gratuit et que, si la chose est vendue plus qu'elle n'a été estimée, le bénéfice est pour celui qui s'était chargé de la vendre. Ce n'est pas une société, parce que le bénéfice est tout entier pour l'une des parties*. Ce n'est pas un louage, parce qu'il n'y a pas de salaire déterminé {merces constituM). C'est sans doute ce que veut dire Paul : hac adio tUUis est etsi merces intervenit *. Le mot Mis ne signifie pas que cette action est donnée utûUer^ quoique l'un des contractants reçoive un salaire, mais qu'on peut y avoir recours, au lieu d'employer l'action de louage, malgré le salaire convenu, parce que cette convention diffère du louage, en ce que celui qui est chargé de vendre la chose a la faculté de la rendre ou sa valeur estimée.

C'est une action de bonne foi ', comme l'est, du reste, Vactio prœscriptis verbis^ qui est à Vadio œstimatoria ce que le genre est à l'espèce.

FORMULE

Judex eslo. Qiiod A» A» N® N« illam rem illo prelio aeslimalarn vendedam dédit, quidquid ob eara rem iN™ N»" A" A<> dare facere oportet ex (ide bonâ, ejus Judex, N"* N«» A® k^ c. s. n. p. a.

§ 20. De rerum permutatione.

371. L'échange est un contrat par lequel une personne, en recevant une chose d'une autre personne, s'oblige à lui donner une autre chose. C'est ce que sanctionne l'Édit en ces termes :

* Ulpien, L. 13, pr. D. de prœscriptis verbis (19.5).

* Paul (Lib. 30, ad Ed.), L. 2, D. h. t. "^ Ulpien, L. !, pr. D. h. t.

360 DE REBUS CREDITIB.

L. un. Si permutatio facta esse S'il est dit qu'un échange a été

dicetur, de eA re in factum actio- conclu, je donnerai à ce titre une

nem dabo. action expositive des faits.

Paul (Lib. 32, ad Ed.) L. 1, 2, D. h. t.

La vente et l'échange ont de nombreux points de ressemblance ; néanmoins ces deux contrats diffèrent l'un de l'autre sous bien des rapports :

Le caractère de la vente est tel qu'on puisse toujours distinguer quel est le vendeur, quel est l'acheteur ; l'objet vendu et le prix '. Dans l'échange il serait, en général, difficile de distinguer le vendeur de l'acheteur, le prix de l'objet vendu', si on voulait l'assimiler à la vente. A vrai dire l'assimilation n'est pas possible ; ni les caractères des deux contrats, ni les obligations des parties ne sont les mêmes : La vente est parfaite par le seul consentement des contractants ; l'échange implique l'idée d'une mutation de propriété effective et n'est, dès lors, conclu que par la dation d'une chose pour en obtenir une autre (do tU des) ; s'il en était autrement, une obligation civile pourrait résulter de la seule volonté des parties, ce qui n'est vrai que des contrats nommés {obligationes qtue nomensuumhahent)^

Dans réchange, chaque partie transfère à l'autre la propriété de ce qu'elle lui donne; dans la vente, le vendeur n'est obligé de transférer que la vaçurampossessionemj l'acheteur seul doit transférer au vendeur la propriété du prix *. Dès lors, si l'un des échangistes donne la chose d'autrui, il n'y a pas d'échange; et celui qui a ainsi reçu la chose d'autrui, après avoir exécuté de son chef la convention, peut exercer le jm pœnitendi en demandant soit

* Nous reviendrons sur ce point en traitant do la vcMite. Voir infrà, no 376.

» Paul. L. 1,§2, D. h. t.

* PauL L. I, pr. I). h. t.

§ 21. D. DE CONTRAHENDA EMPTIONE (18.1). 361

l'exécution de la part de son coéchangiste ou des dommages-intérêts par VsLCtionprœscriptisverhiSj ou la restitution de ce qu'il a donné par la condictio catisâ data causa non S€cutâ\ Dans la vente, au contraire, Tinexécution de la part d'une des parties ne donne pas lieu à l'action en résolution en faveur de l'autre, qui ne peut que demander des dommages-intérêts.

Enfin la vente est rescindable pour cause de lésion ; il n'en saurait être ainsi dans l'échange, parce que l'action en lésion n'est admise qu'en faveur du vendeur et pour des motifs qui ne se rencontrent pas ici; et que dans l'échange on ne peut pas dire qui est vendeur, qui est acheteur.

FORMULE

Judex eslo. Quod A* A» cum N" N" illos res (niensara argenteani et hominem) permutavit (et homo quera A» A« accepit evictus (fugitivus) est) • quidquid ob eam rem N™ N"» A*> A*» dare facere oporlet ex fide bonâ, ejus Judex, N™ N"» A» A" c. s. n. p. a.

§ 21. De Emptione et vendttione*

372. La vente tire son origine de l'échange, ainsi que le dit Paul dans le préambule du frag. P' où il expose, aussi bien que pourrait le faire un économiste moderne, le phénomène des échanges et le rôle social de la monnaie.

373. La vente est un contrat par lequel une personne s'engage à livrer à une autre une chose et à lui en assurer la libre possession, moyennant un prix en argent, fixé au moment de la convention ou à fixer par un tiers \

» Paul, L. 1, % 4. D, h. t. Supra, n^ 367.

• Paul, L. 2, D. h. t. Ulpien, L. 19, § 5, D. de .lildilitio Edicto (2* .i).

• Gaius, m. 139. 140, 141.

362 DE SËBUS CREDITI8.

L. 1 . Si emptio-venditio con- Si on déclare qu'une vente a été tracta esse dicetur, de eâ re judi- conclue, je donnerai action à ce cium dabo. titre.

Fragments du Titre, D. Conlrahendâ emptione (18.1).

374. Il faut distinguer les conditions essentielles à la vente et sans lesquelles elle n'existe pas, et les conditions qui sont seulement de la nature de la vente et à laquelle les parties peuvent renoncer :

Trois conditions sont essentielles à la vente : res, pretium, consensus^. Les conditions de garantie sont delà nature du contrat.

375. Res *. Ce mot doit être pris ici dans son acception la plus large, car la vente peut avoir pour objet non seulement les choses corporelles susceptibles du droit de propriété, mais encore les droits qui font partie de notre patrimoine; quant aux choses hors du commerce, elles ne peuvent pas être vendues *.

Ainsi on peut vendre, sinon un usufruit, du moins le droit de jouir d'un usufruit *; un droit de superficie •; un droit de gage ou d'hypothèque, mais avec la créance dont il est la garantie '; une servitude réelle, en ce sens qu'elle peut être constituée moyennant un prix en argent, mais non une servitude personnelle qui toutefois peut toujours être rachetée par le propriétaire du fonds servant, comme la jouissance d'un usufruit '.

* Pomponius. L. 8, pr. Ulpien, L. !2, § 1 ; L. 9, pr. D. h. t.

' Le mot Merx sert îi désigner spécialement les choses mobilières. Paul. L. 1. pr. D. h. t. Ulpien, L. 66. D. de cerb. sign. (50.16).

* Paul, L. 34, M, D. h. l.

* Paul, L. 8, g 2, D. ds periculo et commodo rei venditœ (18.6).

* Paul, L. 16, S 2. D. de pigneratitiâ actione (13.7).

' Paul, L. 6. Hermogénien, L. 23, pr. D. de herediiaie vel actione venditâ(iS/i).

* Labéon, L. 80, f| 1, D. h. t. Paul. L. 8. % 2, I). de peric, et comm. (18.6).

§ 21. D. DE C0NTR4HENDA EMPTIONE (18.1). 363

La vente ne i)eut pas avoir pour objet un droit d'obligation; mais le droit de poursuivre l'exécution de l'obligation peut être cédé, en constituant le cessionnaire cognUor ou en le laissant agir en qualité Aeprocurator m rem suant, La cession faite dans ces conditions moyennant un prix, équivaut à une vente \

Une hérédité acquise peut être l'objet de la vente, ainsi que nous le verrons bientôt.

On peut vendre et acheter les choses futures, à. la condition toutefois que leur existence soit probable : les fruits d'une prochaine récolte, des esclaves non encore nés, les poissons ou le gibier qu'on prendra à la pèche ou à la chasse *^. On peut promettre ou vendre la chose d'autrui **. Mais on ne peut pas acheter ce dont on est déjà propriétaire; toutefois si j'ai acheté ce que j'ignorais être à moi, je pourrai répéter comme indu ce que j'ai payé '\

On ne peut ni acheter ni vendre un homme que l'on sait être libre '^ ; ni les res sacras et religiosas, à moins qu'elles ne soient des accessoires peu importants du fonds aliéné '*. Il en est de même des choses publiques : quand un banquier vend sa boutique, il ne vend pas le sol sur lequel elle est construite, parce qu'il n'en a que l'usage ".

Si une chose volée a été vendue, la vente est nulle, à moins que l'acheteur ait ignoré que la chose provenait d'un voP*. Un tuteur ne peut pas acheter ce qui appartient

® Voir supra. Livre 1. Titre 4. %% 1, 2, no 75 et sq. Infrà, lY"* 331 et sq.

»^ Pomponius, L. 8, pr., % 1, D. h. t.

" Ulpien, L. 28. D. h. t. Paul, L. 25, % iO. Familiœ erciscundiv (10.2). L'ipien, L. 18, % 2. D. de donationibus (39.5). Marcellus, L. 98. pr. de verborum obligationibiis (45.1).

" Pomponius, L. lt>, pr. D. h. t. Ulpien, L. 45. D. de reyulU jurvf (50.17). Paul, L. 34, § 4, D. h. t.

»» Paul, L. 34, § 2. Pomponius, L. 6, pr. D. h. t. Infrà, t. II. n»- 774 et sq.

'* Ulpien, L. 22, 24. Paul, L. 23, D. h. t.

'* Ulpien, L. 32, D. h. t.

»• Paul, L. 34, § 3. Gains. L. 35, % 3, D. h. t.

364 DE BEBUS CREDITIS.

à son pupille ; et cette décision s'applique aux curateurs, procureurs, et à ceux qui gèrent les affaires d'autrui ".

376. Pretjum. Le prix doit être sérieux, certain et consister en une somme d'argent.

V Le prix doit être sérieux : Une vente, fixant un prix que le vendeur ne doit pas exiger, n'est pas une vente ; c'est une donation simulée *'. Mais une vente à vil prix dans l'intention de faire une donation, serait valable, excepté entre époux ".

2" Le prix doit être certain, c'est-à-dire déterminé ou à déterminer ; et dès lors la vente serait nulle si l'acheteur devait le fixer à son gré " ; mais elle serait valable si le prix, bien que non fixé au moment de la convention, pouvait être ultérieurement déterminé '^

3^ Le prix doit consister en une somme d'argent (in numérota pecuniâ) .

Gains nous apprend qu'une controverse s'était élevée entre les Proculéiens et les Sabiniens sur la question de savoir si le prix peut consister en une autre chose qu'une somme d'argent**. Suivant les Proculéiens, un des caractères principaux de la vente consiste en ce que le vendeur et l'acheteur jouent là des rôles différents, sont soumis à des obligations différentes, et qu'il est impossible de les distinguer si le prix n'est pas une somme d'argent ; car alors on ne pourra même pas distinguer la chose vendue et le prix d'achat. C'est précisément là ce qui différencie la vente de l'échange. Les Sabiniens, citant des vers d'Homère, montraient les Grecs payant avec du fer le vin qu'ils

'' Paul, L. 34, § 7. Marcien, L. 46, D. h. t.

*^ Paul (Lib. 2, ad Edictum jEdilium Curulium); L. 55. Ulpien (Lib. 43, ad Ed.), L. 36, D. h. t.

»» Ulpien, L. 38, D. h. t.

«« Gaîus (Lib. iO, ad Ed.. prov.), L. 35, | i. Ulpien. L. 37, D. h. t. ''' Ulpien, L. 7, JS *, 2, D. h. t.

« Gains, IV. 141.

§ 21. D. DE CONTKAHENDA EMPTIONE (18.1). 365

achetaient", soutenaient que le prix pouvait consister en tout autre chose, et Fun d'eux, Cœlius Sabinus, disait que, pour distinguer l'acheteur du vendeur, la chose vendue du prix d'achat, il suffisait de rechercher quelle était celle des parties contractantes qui avait mis sa chose en vente, parce qu'en provoquant le contrat, elle se constituait par cela même venderesse. Mais ce n'était qu'un cas particulier qui dès lors ne pouvait pas servir de base générale ; aussi l'opinion des Proculéiens l'emporta'*.

Mais si le prix doit être déterminé ou déterminable, il n'est pas nécessaire que le chiffre soit fixé au moment du contrat ; et peut-il être abandonné à l'arbitrage d'un tiers ? Les Jurisconsultes n'étaient pas d'accord à ce sujet '^ ; mais si l'on admet qu'il y a vente, ce ne peut être qu'une vente soumise à la condition que le tiers voudra ou pourra fixer le prix".

377. De consensu. Le consentement des parties doit porter non seulement sur la vente elle-même, mais sur tontes les conditions du contrat. Si par exemple la vente est faite sans l'intention de transférer le pouvoir sur la chose (ut rem emptorihabere liceat)^ ce peut être un louage, ce n'est pas une vente ^\

L'erreur vicie le consentement, mais sur quelles parties du contrat doit-elle porter ? Si l'erreur porte sur la chose même {cum in corpore dissenticUur)^ la vente est nulle; mais elle est valable, si, d'accord sur la chose, les parties lui donnent des noms différents ". Mais quid si l'erreur porte sur la substance, par exemple si on vend du vinaigre pour du vin, du cuivre pour de l'or, de l'étain pour de

" Paul (Lib. 33, ad Ed.), L. 1, | 1, D. h. t.

•' Voir supra, § 20, de rerum permutatione, no 37i.

" Gains, 111, 140. Voir supra, n© 34i.

** Justinien, L. iS. C de contrahendâ emptione (4.38).

" Ulpien, L. 9, pr. Labéon, L. 80, $ 3, D. h. t.

" Ulpien, L. 9, pr., { i, D. b. t.

366 DE REBUS CREDITI8.

l'argent... ? Dans ces cas, la vente est nulle *'. Toutefois, si la chose vendue pour être entièrement en or n'en renfermait qu'une petite quantité unie à une grande quantité de cuivre ; ou si le titre de l'or était plus bas que celui sur lequel l'acheteur avait compté, la vente n'en serait pas moins valable, parce qu'on est d'accord sur le corps du contrat (quia in corpus consensum est)^\

378. De ce que le consentement suffit pour faire naître entre les contractants les obligations qui naissent du contrat de vente, il s'ensuit deux conséquences : d'abord, le consentement n'est soumis à aucune forme ; il peut être donné entre absents per nunfium, per litteras^ ou tacitement '*. Ensuite, nul ne peut être contraint d'acheter ou de vendre. Pourtant il y a à cette règle plusieurs exceptions dont les principales sont celles-ci : Nous pouvons être forcés de céder notre propriété, lorsqu'un intérêt public l'exige; ainsi, dans le cas où un fleuve débordé a emporté un chemin public, le plus proche voisin doit en fournir un autre **. Un créancier hypothécaire peut user du jm offerendœ pecuniœ, pour forcer un autre créancier, qui a une hypothèque antérieure sur le même objet, à lui céder son droit*'.

EX EMPTO FORMULA

Judex esto (ea res agatur de fundo mancipando) •*. Quod A* A» de N® N" fundum quo de aigtur émit, quidquid ob eam rem N™ N™ A<» A® dare facere oportet ex fide bonâ, ejus Judex, c. s. n. p. a.

" Ulpien, L. 9, § 2, D. h. t.

«0 Paul, L. iO. Ulpien, L. 9, § 2; L. 14, D. h. t.

•^ Paul, L. i, i 2, D. h. t. Scévola, L. 12, D. de evicttonibus (2i.2).

'* Javolenus, L. 14, § 1, D. quemadmodum servitutes amittuntur (8.6). Ulpien, L. 2, § 25, D. ne quid in locopublico (43.8).

•• Gaius, L. 11, § 4. Marcien, L. 12, § 6, D. qui poHores in pignore (20.4). Papinieu. L. 2. Marcien, L. 5, § 1, D. de distractione pignorum (20.3).

§ 21. D. DE COKTRAHEKDA EMPTIONE (18.1). 367

EX VENDITO FORMULA

Judex eslo. Quod A* A« N° N« hominem, quo de agilur, vendidit, quidquid paret N"» N« ob eam rem A® A" dare facere oportere ex fide bonâ, ejus Judex, N'" N"» A** A» c. s. n. p. a.

379. Des ARRHES. Les arrhes sont une somme d'argent ou un objet quelconque que Tune des parties donne à l'autre comme preuve de la conclusion du contrat "*^.

L. 2. Si quis aliquid arrhae no- Si quelqu'un est dit avoir donné

mine pro pacto dédisse dicetur, quelque chose à titre d'arrhes, à

pacto non secuto, ei, causa cognitâ, l'occasion d'un pacte non exécuté,

conditionem dabo. je lui donnerai une action person-

Gaius (Lib. iO, ad Ed., prov.) nelle, après avoir pris connaissance