ad Ed

La convention n'exige pas d'autres conditions que le

» Florentinus, L. 1, D. h. t.

* Ulpien, L. 2. Florentinus, L. 3, D. h. t.

• Aulu-Gello, loc. cit, Paul, L. 134, pr. D. de verborum obligationibw (45.1). Papinien, L. 71, % i^ D, de conditionibus et démonstratùmibuH

402 DE RE FAMlLIAJtl.

consentement des futurs époux et celui des personnes dont le consentement est nécessaire à leur mariage \ Les fiançailles peuvent être faites à tout âge, soit par les fiancés eux-mêmes, soit par les personnes sous la puissance desquelles elles se trouvent *.

La convention de fiançailles ne produit qu'une obligation morale, dont on ne peut pas exiger en justice Texécution ; aussi peut-elle être anéantie par l'expression d'une volonté contraire *.

Suivant une disposition de la loi JtUia et Papia, les fiançailles devaient être conclues pour une ou deux années, mais ces délais pouvaient être prorogés pour des causes légitimes, tels que la maladie des fiancés, la mort des parents, une accusation capitale, de longs voyages entrepris par nécessité'.

Mais s'il n'y a là qu'une obligation morale qu'il est interdit de sanctionner par une stipulatio pœnœ^ on pouvait du moins donner des arrhes qui produisaient leurs effets ordinaires, c'est-à-dire que la partie qui renonce au mariage perd les arrhes, si c'est elle qui les a données; et qu'elle est obligée de restituer le double de leur valeur, si c'est elle qui les a reçues *.

FORMULE

Judex esto. Quod A" A* de N" N^ stipulatus hiit Luciam Titiam ejus filiam in matrimonium ductum iri ^, et sponsaliorum nomine sestertium mille et pronubum annulum dédit N'' iX» qui fecit quominus A« A* Luciam Titiam duceret, quanti ea rex interfuerit, Judex, N" N™ A» A» in duplum c. s. n. p. a.

* Ulpien, L. 4. 6. Pomponius, L. o. Paul, L. 7. Julien, L. 11. D. h. i.

* Ulpien, L. 9. Modestin, L. 14, D. h. t.

« Ulpien, L. 10, D. h. t. Gains (Lib. 11. ad Ed., prov.), L. % S 1 I). de divortiis (24.2) : Conditione tuâ iwn utor, ^ Gains (Lib. 1, ad legem Juliam et Papiam), L. 17. D. h. t. « V. supra, no 379. Conf. Paul, L. 38. pr. D. de i^u nuptiamm (23.2). « Aulu-Gelle. hc. Ht.

§ 2. D. DE EITU NUPTIARUM (23.2). 408

NB. La législation impériale a modifié momentanément cette institution, en ce sens que les Empereurs ont vu là une libéralité faite sous condition que le mariage aurait lieu, et décidé que la promesse deviendrait exécutoire en cas de mariage et nulle dans le cas contraire; à moins que l'union projetée ne s'accomplisse pas par la faute d'une des parties, qui ne pourrait pas alors répéter ce qu'elle aurait donné, et qui fut même un instant tenue de restituer le quadruple des arrhes reçues, contrairement au principe qui refusait toute stymlatio pœnœ en cette matière. Si le décès de l'une des parties rend le mariage impossible, le survivant peut n'être tenu qu'à restituer la moitié des arrhes reçues *^

§ 2. De rVuptii».

410. Les règles relatives à la formation de l'union conjugale étaient fixées par la législation. L'Édit, suivant la méthode du Préteur, prohibe le mariage entre certaines personnes et en l'absence de certaines conditions.

L. un. Si nuptiae factas fuerunt Si des mariages ont été conclu.s

sine consensu eorum qui coierunt sans le consentement des époux et

et quorum in potestate erant * ; si sans celui de ceux sous la puissance

filius adoptivus, eam qu» patris desquels ils étaient ; si un fils adop-

adoptivi uxor fuit ' et pater adopti- tir est dit avoir épousé celle qui fut

vus eam quaB sibi nurus loco fuit % l'épouse de son père adoptif et un

etiam post emancipationem, uxores père adoptif celle qui fut sa bru,

duxisse dicentur ; si servus manu- même après l'émancipation ; si un

missus suam matrem, sororem, no- esclave émancipé est dit avoir

vercam, nurum, filiam soceramve épousé sa mère, sa sœur, sa marâ-

uxorem duxisse dicetur^; si filius tre, sa bru, sa fille ou sa belle-

aliquam uxorem, quam suus pater mère; si un fils est dit avoir épousé

" Voir Julien, L. 1, § 1, D. d« donaiionihus (39.5). T. C. J. de sponsalibu$ (5.1). T. C. Th. (3.5) notamment L. 6 et L. un. si nuptiw ex rexcripto petantur (3 . 40).

habuif^ et filius adoplivus, donec manet adoptio, filiam matrerove patris adoptivi^ uxores duxisse dicentur; si nuptîa^ fact» fuisse di> centur inter parentes et liberos adoptivi vel non, sive proxiroi, sive ulterioris gradus sint^; si libertina senatorem deceperit quasi ingenua et ei nupta sit^; ex iis rébus judicium daoo.

* Paul (Lib. 35, ad Ed.) L. 2, D. de litu miptiarum (23.2).

« Paul(id.)L. 14, pr. D. h. t.

'Paul(id.)L. 1iJ1,D. h. t.

* Paul(id.) L. 14, ,^3, D. h. t.

»Paul(id.) L. li, §4, D.h. t.

^ Gaius (Lib. il, ad Ed., pro\.)

' Gaius (id.) L. 53, 55, D. h. t.

** Marcien, L. 58, D. h. t.

une des femmes que son père a eues pour épouses, et un fîlsadoptif, pendant que dure TadoptioD, la fille ou la mère de son père adoptif; si des mariages sont dits avoir été conclus entre des ascendants et des descendants, adoptifs ou non, en ligne directe, quel que soit le degré de parenté ; si une affranchie est dite avoir trompé un sénateur en se disant ingénue et Tavoir épousé ; â ces divers titres je donnerai action.

411 . Pour les Romains des premiers siècles, le mariage était Tunion du mari et de la femme, établissant entre eux. une communauté d'existence qui devait darer toute la yie^ Et, comme il faut un chef à toute association, le mariage romain donnait au mari la puissance maritale sur sa femme et la puissance paternelle sur ses enfants. Pour consacrer des principes aussi sévères et pour que le chef de la future famille eût une autorité aussi grande, le mariage n'était reconnu tel que lorsqu'il avait été contracté entre personnes jouissant du connubium sous trois formes ; pei^ confarreatimiemj per coemptionem etper tisum ^ Le mariage était dès lors considéré comme indissoluble^ en ce sens que les mœurs interdisaient aux époux de le rompre, puisqu'il faut venir jusqu'au commencement du VP* siècle pour trouver le premier exemple de répudiation d'une femme par son mari '.

' ModesUn, L. 1. D. h. t.

« Gaius, 1,410 et s.

' Aulu-Gelle, IV, 3. Valère-Maxime. II, 1, § 4. Le mariage pet- n$vm pouvait être rompu par la puissance paternelle. Infrà, t. IL no 1117.

§ 2. D. DE RITU XUPTURUM (23.2). 405

Mais les mœurs primitives se modifièrent et cette modification fit peu à peu abandonner ces formes. La manm disparut; l'usucapion de la femme n'était plus qu'un souvenir au temps de Gains, bien que la œempUo fut encore en usage ; mais elle servait tout autant à soustraire la femme à la manus qu'à la lui imposer. Quant à la œnfarreatioj elle n'était plus usitée que pour quelques familles ayant l'ambition de fournir les flamines majeurs \ A l'époque de l'Édit, le mariage est considéré comme une sorte de contrat consensuel, soumis seulement à certaines conditions relatives à l'état des personnes ; et la législation ne s'occupe que des faits et circonstances qui peuvent l'empêcher, bien que les anciennes formes ne fussent pas abolies et que même elles exerçassent encore leur influence sur la validité du contrat. La loi Julia et Papia contenait plusieurs dispositions relatives à la taculté de contracter mariage, dispositions que Julien n'eut pas à reproduire dans son œuvre. Mais il s'y trouvait certaines lacunes comblées un peu plus tard par un Sénatus-consulte rendu ensuite d'un Rescrit des empereurs Marc-Aurèle, Antonin et Commode ^ Pour plus de clarté, nous exposerons l'état de la législation à cette époque, sans tenir compte de cette distinction.

Nous considérerons le mariage : P au point de vue de la forme, 2^ sous le rapport des causes qui l'empêchent.

P 412. Pour qu'un mariage soit valable, il faut le consentement des époux et celui des personnes sous la puissance desquelles ils se trouvent \ Un mariage simulé est absolument nul \ L'état de folie d'un des futurs époux est un obstacle à leur mariage, mais la folie n'est pas une

* Gaius, I, iil-114.

^ Paul (Lib. 35, ad Ed.), L. 16, 60, D. h.

* Paul (Lib. 35, ad Ed.). L. 2, D. h. I. ' Gains. L. 30. D. h. t.

cause de dissolution d'un mariage régulièrement contracté \ Un père, malgré sa puissance sur son fils, ne peot pas le contraindre à se marier; toutefois, si le fils épouse, par suite d'une contrainte, une femme avec laquelle il ne se serait pas marié s'il eût été libre, le mariage n'en est pas moins valable, parce qu'il est censé avoir préféré cet hymen à l'animadversion paternelle ^ Quant à la fille, un consentement exprès ne parait pas avoir été exigé d'elle. Elle est censée consentir quand elle ne résiste pas à la volonté de son père, et elle ne peut résister que si l'époux qu'on lui destine est de mauvaises mœurs {indiffmim morihus) ou d'une turpitude notoire *".

Le patron ne peut pas épouser son affranchie malgré elle, à moins qu'il ne l'ait affranchie que pour en faire sa femme * * ; que si elle refuse d'exécuter la condition sous laquelle elle a reçu la liberté, elle en est punie par l'interdiction d'épouser une autre personne (infrà n^ 421).

413. Les époux, avons-nous dit, ont besoin pour se marier du consentement de ceux sous la puissance desquels ils se trouvent.

Un fils de famille militaire ne peut pas se marier sans le consentement de son père *^

Lorsque le mariage a été contracté sans le consentement des personnes dont l'assentiment est nécessaire, il est nul, à moins qu'il ne soit contracté de nouveau avec leur consentement. Que, s'il s'agit d'une femme divorcée, qui, peu de temps après son divorce et sans s'être remariée ni avoir reçu la restitution de sa dot, épouse une seconde fois son mari, le premier mariage est cessé n'avoir pas été

« Paul, L. 16, S 2, D. h. t.

® Terentius-Clemens, L. 21. Celse, L. 22, D. h. t.

^'^ Ulpien, L. 12. pr., J 1, D. de sponsalibw (23.1).

»» Marcien, L. 28. Ulpien, L. 29, D. h. t.

»* Papinien, L. 35, D. h. t.

§ 2. D. DE RITU NUPTIAfiUM (23.2). 407

rompu ^\he consentement du père doit être exprès, en ce sens que, s'il a donné à quelqu'un mandat de trouver un époux à sa fille, cet époux doit lui être présenté pour qu'il puisse seulement alors donner son consentement ^'.

Toutefois certaines causes peuvent permettre de soustraire un mariage à la nécessité du consentement des personnes de qui il est requis : le fils ou la fille d'un prisonnier de guerre ou d'un absent dont on n'a pas de nouvelles, peut se marier après trois années écoulées depuis la captivité ou l'absence, et même avant si le mariage a lieu avec une personne que le père ne répudierait pas *'.

Le trente-cinquième chapitre de la loi JtUia impose aux parents l'obligation de doter et de marier leurs enfants. Us sont censés les empêcher de se marier, lorsqu'ils ne leur cherchent pas de partis ^'.

414. Il y a cette différence entre les fils et les filles qui veulent se marier : que s'ils ont leur père et un aïeul, le consentement du père est nécessaire pour le mariage des fils, tandis que pour celui des filles le consentement de l'aïeul suffit; et que si l'un est fou, on se contente du consentement de l'autre ^\ Mais le fils émancipé peut se marier sans le consentement de son père et le fils qui lui naîtra n'en sera pas moins son héritier, comme issu des justes noces *•.

Ce sont là les seules personnes dont le consentement soit nécessaire. Quant au tuteur, qui n'est chargé que de l'administration des biens du pupille et de sa personne, il n'a pas à exprimer une opinion au sujet du mariage de sa pupille, qui a pleine liberté à cet égard. Du moins c'est

•• Marcellus, L. 23. Julien. L. 18, D. h. t.

'* Papinien, L. 34, pr. D. h. t.

'* Ulpien, L. 9, % 1. Paul, L. 10. Julien, L. H. I). h. t.

»• Marcien, L. 19, D. h. l.

»' Paul. L. 16, S 1. Ulpien, L. 9, D. h. t.

'• Modestin, L. Î5. D. h. t.

ainsi que l'ont décidé les empereurs Sévère et Commode *•. Car il paraît qu'auparavant une pupille avait besoin de l'assentiment de sa mère et de ses tuteurs ; et, s'il y avait dissentiment entre eux, le sort en décidait ^" ou on avait recours à l'intervention du Magistrat ^*.

415. Bien que les anciens rites des noces soient en grande partie tombés en désuétude, ils ont laissé des traces profondes dans l'institution. Ainsi une des plus importantes cérémonies des noces était la dedudio in domum mariti. Or le mariage n'est pas accompli, si la femme n'est pas livrée au mari dans son domicile. C'est pour cela qu'an homme absent peut se marier, pourvu que son épouse soit conduite ou se rende dans sa demeure ; tandis qu'une femme, absente du lieu où se trouve le domicile du mari, ne peut pas se marier avec lui, parce qu'elle ne peut pas à l'instant être conduite chez lui, et que le domicile du mari est le domicile du mariage {domicttium matrimonii*^).

Mais la cohabitation n'est pas nécessaire pour la validité du mariage (nuptias non concubitttë^ sed consensus facU ^'). Ainsi, si un legs a été fait à une fille sous la condition de se marier dans la famille du testateur avec qui elle demeure, la condition est censée accomplie, lorsque le mariage est conclu, quoique la mariée ne soit pas entrée dans la chambre à coucher de son mari **.

2M16. Des causes qui empêchent le mariage.

Quatre conditions sont nécessaires, pour que ceux qui se marient contractent de justes noces. A, qu'ils aient le droit de cité (civUas). B, qu'ils soient pubères. C, qu'ils

»* Paul, L. 20. D. h. t.

*^ Suétone, Vie de Tibère.

»* Tite-Liv. IV.

" Paul, II, 19, i 5. Poiiiponius, L. 5, D. h. t.

" Ulpieii. L. 30, D. de reg. jur, (50.17).

** Ulpien, L. 15, D. de cond. et demowtt. (35.1).

§ 2. D. DE BITU NUPTIARUM (23.2). 409

soient de ceux à qai le mariage n'est pas interdit absolument, D, ou qu'il n'y ait pas entre eux prohibition relative.

A. 417. Régulièrement, pour qu'il y ait justes noces, il faut que les époux soient citoyens romains; cependant le Peuple accordait autrefois et aujourd'hui l'Empereur accorde par une décision spéciale le conmibium à certaines personnes, à des Latins et même à des étrangers '*\ Toutefois, si, par suite d'une erreur légitime, un citoyen ou une citoyenne se marie avec une personne avec laquelle il n'y a pas de cormuhium accordé {concessum)^ le titre de citoyen est rendu et donné tant aux parents qu'aux enfants avec tous les droits résultant de la puissance paternelle, à l'exception des Déditices, qui ne peuvent jamais avoir le droit de Cité romaine '^\

418. U ne peut jamais y avoir covmuinunt avec les esclaves ". L'union d'un esclave et d'une personne libre, est toujours illégitime {coniubernium ^'*).

B. 419. Pour pouvoir contracter un mariage valable, les époux doivent être pubères, c'est-à-dire avoir: le mari quatorze ans et la femme douze ans. Si l'on marie une fille âgée de moins de douze ans, elle ne deviendra épouse que lorsqu'elle aura atteint cet âge dans la maison de son mari^'.