POUR DES CAUSES ET DANS DES COÎÏDITIONS QUI LEUR SONT PERSONNELLES

Les causes ou conditions, qui interdisent le mariage à certaines personnes, sont au nombre de cinq : la parenté par le sang (cognoHo), la parenté par alliance (affimtas), la pudeur publique {publica honestas), la puissance (potestas)^ et certaines inégalités dans les conditions sociales (certa dignUatis inœqualUas),

P 424. La parenté par le sang.

Le mariage est interdit entre ascendants et descendants ^^ Peu importe que les époux soient ou non parents entre eux en vertu de justes noces ; car un frère ne peut pas épouser sa sœur naturelle **. Entre collatéraux le mariage est interdit jusqu'au quatrième degré **.

La parenté qui s'est formée dans la servitude est aussi un obstacle au mariage *', comme le décide l'Édit. Il en est de même d'un père adoptif qui ne peut pas épouser sa fille ou sa petite fille adoptive, même après leur émancipation**.

*• Ulpien. L. i, pr. D. de conculrinU (^25. 7).

" Ulpien, L. 45, | 4, D. h. t.

♦* Terentius-Clemens, L. 48, | i, D. h. t.

♦• Gains, L. 53, D. h. t. Ulpien, V, 6. Paul, II, 1», ^ *0, M.

♦» Scévola. L. 54. D. h. t.

" Gains, L. 17, § 2, D. h. t.

" Paul, L. 14, § 2. Pomponius, L. 8. I). h. t.

*• Gains. L. o5, pr. D. h. t.

412 D£ HE FAMILIÂRI.

Mais, en matière d'adoption, la prohibition ne s'étend pas aux collatéraux. Aussi un fils peut épouser la jeune fille que son père a adoptée^ lorsqu'elle est émancipée, ou si le père émancipe son fils *' ; car il n'y a entre eux ni agnatio. ni cognatio. Par la même raison, je puis épouser la fille de ma sœur adoptive ou la sœur de mon i)ère adoptif , si elle n'est pas née du même père que lui ^'.

2^425. La parenté par (Miance.

C'est la parenté qui existe entre un des époux et les parents de l'autre. Un beau-père {vitricus) ou une mar&tre (noverca) ne peut pas se marier avec sa belle-fille ou son beau-fils {provignus^ provigna) ; une belle-mère {socrus) avec son gendre {gêner) ^ un beau-père {éocer) avec sa belle-fille (nwus). Et je ne puis pas plus épouser la fille de ma bellefille que ma belle-fille elle-même *".

Les mêmes règles s'appliquent à la parenté formée dans l'esclavage '^

Mais les enfants nés de deux mariages différents peuvent s'épouser; il n'y a pas entre eux parenté, alors même qu'ils auraient un frère commun '\

3^ 426. La pudsur publique.

Tout ce qui est permis n'est pas honnête ^\ Aussi^ quand il s'agit de mariage, il ne faut pas considérer seulement ce qui est permis^ mais ce qui est honnête *\

Aussi le mariage est-il interdit entre ceux qui, sans être parents ou alliés, sont ou ont été dans des rapports de telle nature que leur union révolterait la pudeur publique. Ainsi, tant que je reste dans la famille de mon père adoptif, je

*' Gaius, L. 17. pr., $ 1, D. h. t.

^» Ulpien, L. 12, § 4, D. h. t.

*» Paul. L. 14, § 4. Pomponius, L. 40, D. h. t.

*•« Paul. L. 14, I 3, D. h. t.

»» Papinion. L. 34, Si 2, D. Ii. t.

" Paul. L. 144, ï). d^ reg. jur. (30.17).

" Modestin, !.. 42. D. h. t. ; L. 197. D. de rey, jnr. (."50.17).

§ 2. D. DE RITU NUPTIAUUM (23.2). 413

ne puis épouser, ni sa mère, ni sa tante maternelle {materfera); mais mon émancipation fait cesser l'empêchement '\ S'il s'agit, au contraire, de la veuve de mon père adoptif, je ne puis pas l'épouser, même après mon émancipation, parce qu'elle me tient lieu de belle-mère. La même prohibition s'applique au mariage d'un homme avec la veuve de son fils adoptif, parce qu'elle lui tient lieu de bru " ; entre un fils et la fiancée de son père, et entre un père et la fiancée de son fils, quoiqu'on ne puisse pas dire que l'une soit déjà la belle-mère du fils et lautre la bru du père '^ Par la même raison, je ne puis pas épouser la mère de celle qui a été ma fiancée", ni la fille que ma femme, après notre divorce, aurait eu d'un second mari". Enfin le beau-père ne peut pas se marier avec la femme de celui qui a été son beau-fils, ni la belle-mère avec le mari de celle qui a été sa belle-fille".

C'est aussi pour des motife d'honnêteté publique que le mariage est interdit entre un affranchi et sa patronne ou la veuve de son patron. On ne saurait admettre, en effet, qu'une patronne ou la veuve d'un patron soit placée, par le mariage, dans la dépendance d'un affranchi", à moins que la femme ne se soit déshonorée par ses dérèglements, auquel cas le Juge pourra permettre le mariage ".

4® 427. La puissance.

La puissance qu'une personne a sur une autre est un empêchement à leur mariage :

Un tuteur ou un curateur ne peut pas épouser ou don-

»» Gaius, L. 55, § 4, D. h. t.

" Paul, L. 14, pr., § 1, D. h. l. " Ulpien, L. 12, S| 1, 2, D. h. t.

" Paul, L. 14. 5 4, tii/înp, D. h. t. " Ulpien, L. 12, 5 3, D. h. t.

«» Papinien, L. 15, D. h. t.

•° Papinien. L. 62. 5 1, D. h. t.

*' llpion, L. 13, D. h. t.

414 DK RE FAMILIÂRI.

ner en mariage à son fils sa pupille, âgée de moins de vingt-six ans, à moins qu'elle n'ait été fiancée à l'un ou à l'autre par son père, ou qu'il ne la leur ait destinée dans son testament *^ Le Sénat a décidé qu'un affranchi qui épousait la fille de son patron, dont il était le tateur^ ou la marierait à son fils, devait être condamné à la rélégation*'. La prohibition frappe le tuteur qui n'a pas encore rendu son compte ^*, et pour le même motif le curateur au ventre *% ainsi que les enfants naturels et adoptifs et les petits-fils du tuteur*'. Et un tuteur ne peut pas adopter le mari de sa pupille, tant qu'il n'a pas rendu son compte *'. La prohibition s'étend aux héritiers même étrangers du tuteur ; mais rien ne s'oppose à ce qu'un tuteur donne sa fille en mariage à son pupille *^

Celui qui est envoyé dans une province pour y exercer un office public, ne peut pas épouser ni donner à son fils en mariage une femme qui en est originaire ou qui y est domiciliée; toutefois il peut s'y fiancer avec elle, la femme restant libre de ne pas contracter le mariage après la cessation des fonctions, en rendant les arrhes qu'elle a reçues *' ; et il peut y marier ses filles, en leur constituant une dot valable ^^ Mais la prohibition ne s'applique pas à ceux qui remplissent des fonctions publiques dans le pays où ils sont nés ; et, bien qu'un mariage contracté contre ces prohibitions soit nul, il devient valable, si les époux persistent dans leur volonté de rester époux après la ces-

«» Paul, L. 36, 66, pr. D. h. t.

" Callistrate, L. 64, pr. D. h. t.

" Tryphoninus. L. 67, § 4, D. h. L

" Paul, L. 59, 60, §§ 6, 7, D. h. t.

«^ Tryphoninus, L. 67, § 3. D. h. t.

«« Callistrate, L. 64, || 1, 2, D. h. t.

«» Paul. L. 38, pr. Papinion, L. 63. Marcien, L. o7, I). h. t.

'« Paul. L. :î8, îS 2, d. h. t.

§ 2. I>. DE KITU NUPTURUM (23.2). 415

sation des fonctions du mari ^^ ; comme aussi un Proconsul peut épouser dans la province dont il a le gouvernement une femme avec laquelle il a été fiancé avant son entrée en fonctions, bien qu'elle y soit domiciliée '*. — Au surplus, la prohibition cesse avec la fonction, et elle ne s'applique pas à l'état de concubinage ''.

5^ 428. InégaiUé de conditions.

La Loi des xii tables, table xi®, avait défendu le mariage entre Patriciens et Plébéiens. Mais il est probable que ces unions étaient déjà fréquentes et de plus conformes aux idées de ce temps, puisque six ans après, une loi Ganukia abrogea cette disposition. Toutefois l'institution de l'esclavage et l'esprit essentiellement aristocrate des Romains ne leur permirent jamais de comprendre que l'égalité politique et civile fiit possible entre les membres d'une même cité. Aussi le mariage entre ingénus et affranchis était-il interdit '*. La loi Jtdia et Fapia Fùppœa adoucit cette sévérité en permettant le mariage entre ces deux classes de personnes, excepté aux Sénateurs et à leurs enfants''.

Cette loi défend à un ingénu de se marier avec une femme qui se prostitue {questum facit), qui a une conduite honteuse {turpiter vivit)^ une fille publique (meretrix), une femme faisant métier de la prostitution des autres (lena) ^'. Le mariage entre la fille d'un Sénateur et un comédien, un affranchi, avec celui dont le métier est de paraître dans les jeux publics (a/rs hulicra)^ ce mariage est nul ", ainsi

" Paul, L. 38, 8 i. D. h. t.

" Paul, L. 61, 8 i, D. h. t. PauL L. 5, D. de conciibinis (Î5.7). '* Tite-Live, XXXIX, 19.

" Celse, L. 23, D. h. t. Ulpien, XIIL 2.

^' Marcellus, L. 41. Ulpien, L. 43, D. h. t., ofi Ulpien cherche, sans y trop réussir, à définir la prostitution et la prostituée. " Modestin. L. 42, § 1, D. h. t.

que celui d'un ingénu avec une femme surprise en adultère'*.

La loi Jtdia et Papia Poppœa défend à un Sénateur et à ses descendants d'épouser sciemment ou frauduleusement une affranchie ou une femme dont le père ou la mère a fait le métier de comédien, et réciproquement; mais le mariage serait valable, si c'était l'aïeul ou l'aïeule de la femme qui eut paru dans les jeux publics ^% et dans le cas où le Prince aurait autorisé un Sénateur à se marier dans ces conditions '^". Le mariage serait également valable, si la tille d'un Sénateur, ayant fait commerce de prostitution, ou joué la comédie, ou ayant été condamnée par un jugement public, épousait un affranchi ''. Enfin, si les citoyens d'un rang supérieur ne peuvent pas épouser les femmes auxquelles la loi leur défend de s'unir, elles peuvent être prises pour épouses par les citoyens d'un rang inférieur **.

Ces dispositions furent confirmées et élargies par la législation impériale ; et Justinien, pour justifier et valider son mariage avec la courtisane Théodora, les aboUt en partie *'.

429. Les mariages contractés contre les lois sont dits incestueux '*; et la première punition infligée au mari est la perte de la dot et la restitution des fruits qu'il aura perçus ''\ De plus, les enfants nés d'une telle union ne sont pas soumis à la puissance paternelle; ils sont considérés comme n'ayant pas de père (vulgo concepti, spurii)''\ La

"» Paul, L. 44, pr., 8 2, D. h. t.

•^o Ulpien, L. 31. D. h. t. Senatus- consulte des Bacchanales, U. C. 568. Tite-Live, XXXIX, 19.

"' Paul, L. 47, D. h. t.

•^ Marcellus, L. 49, D. h. t.

" Justinien, L. 28, 29, C. de uuptiis (3.4). «* Paul, L. 16, 1 1, D. h. t.

^"^ Paul, L. 52. Papinien, L. 61, D. h. t. " Gains, I, 64. Ulpien, V, 7.

§ 2. D. DE OONCUBINI8 (25.7). 417

punition peut aussi s'appliquer à la femme, si, comme dans le cas prévu par l'Édit, une affranchie s'est fait passer pour ingénue afin d'épouser un Sénateur ; dans ce cas elle ne bénéficiera pas de la dot qui a pu lui être constituée ' ' . De plus, des peines sévères frappent les coupables ^^

FORMULE

Judex esto. Quod N^ N« A' A^ tilius adoptivus et emancipatus (Pater

adopiims — ) uxorem duxit Luciam Tittam qu»e A' A> uxor (nurus )

fuit, quanti ea res est, Judex, N'" N™ A*^ A** condemna, iiisi raatriraoniurn diriraat*", s. n. p. a.

N.B. 430. Ces empêchements au mariage, dérivant de rinégalité des conditions, ou attachés à certaines fonctions, ont donné naissance au concubinat qui n'est pas le mariage, qui n'est pas cependant une union criminelle, mais une alliance légale '% et sur laquelle les règles qui gouvernent le mariage exercent encore leur influence.

Le concubinat, bien qu'institution reconnue, ne produit pas d'effets civils. Les enfants qui naissent de cette union ne sont pas légitimes {jiisti lU)eri)\ cependant ils ne sont pas bâtards {spurii)^ comme s'ils étaient les produits d'unions prohibées ou d'amours vagabondes (vidgivagâ vetiere) ; ils sont dits lU)eri naturales et leur père n'a pas sur eux la puissance paternelle. La femme, ainsi unie, n'est pas épouse (uxor)-, elle est concubine; elle partage la couche et la table de l'homme avec lequel elle vit, mais non ses titres et dignités. Une telle union ne comporte pas de dot''».

«^ Marcien, L. 58, D. h. t.

**• Paul, II, 26. 15. Modestin. L. 38, D. nd legem JuUam de nduUerivt (W.o).

*» Paul (Lib. 35, ad Ed.), L. 1. D. de divortiis (23.2). «« Paul, L. 144, D. de verb. sign. (50.16). '^^ Ulpien, L. 3, D. de jure dotium (23.3).

Le concubinat est la ressource de ceux qui ne peuvent contracter mariage, en raison de leurs conditions sociales ou des fonctions de Thomme.

Mais toute femme ne peut pas être concubine et concubine de qui elle veut. La jurisprudence fait à ce sujet des distinctions où l'on trouve un singulier mélange d'immoralité et d'esprit aristocratique. Une affranchie, concubine de son patron, ne peut pas le quitter pour se marier, mais elle peut devenir la concubine d'un autre, parce que, dit Ulpien, elle lui fait moins d'injure en vivant en concubinage avec un autre homme, qu'en devenant une honnête mère de famille**; et, si le patron devient fou, sa concubine affranchie doit, par respect pour lui, rester dans l'état de concubinage ".

Du reste, un homme ne peut prendre pour concubine qu'une femme qui n'est pas déshonorée par une telle union. ^ parce qu'elle l'est déjà pour d'autres causes, comme une tille publique, une comédienne; ou bien une femme de basse extraction '* ou condamnée pour adultère*'. Mais il n'est pas permis de prendre pour concubine une ingénue de bonne conduite. Il faut ou l'épouser ou la déshonorer •*. Et, bien que le concubinage n'établisse aucune affinité entre ceux qui vivent dans ces conditions, cependant un fils ou un petit-fils ne pourrait pas prendre pour concubine une femme qui aurait été la concubine de son père ou de son aïeul; ce serait considéré comme un inceste '^ Il n'est pas plus permis d'avoir deux concubines que deux épouses **.

Dans l'incertitude sur la question de savoir si la vie

*■ Ulpien, L. 1, D. de coneubinis (25.7). " Paul. L. 2, D. de concubinit (25.7). •* Marcien, L. 3, pr. D. de coneubinis (25.7 1. *** Ulpien, L. 1, S 2, I). de coneubinis (25.7). *** Marcien, L. 3, pr. D. de concubinix (25.7). «^ Ulpien, L. i, | 3. D. d« coneubinis (25.7). «« Paul. IL 20.

§ 3. u. i)K DOTE (23.:;-5— -24.1-3— 25.1). 41î)

commune constitue un mariage ou un concubinat, on décide qu'il y a mariage, quand il y a eu constitution de dot '*, ou quand la femme est honnête; tandis qu'il y a présomption de concubinat en l'absence de constitution de dot ou quand la femme est Inlionesta lyersona *°^.

§ 3. De dote.

431. Lorsque la femme était mariée suivant un des modes de droit civil qui la faisait tomber in manu, elle subissait une capUis diminrdio si elle était sut juris ; elle sortait de sa famille, si elle était cdieni juris^ pour entrer dans celle de son mari ïoco fUùe. Si elle avait des biens lui appartenant en propre ou donnés à elle par son père ou toute autre personne, ces biens, qui constituaient sa dot, étaient acquis au mari, ainsi le voulait la rigueur du droit civil (mi fiunt dotis nomine) \ L'union conjugale devant en effet durer autant que la vie de l'un des époux {consortium omnis vUœ)^ et la femme étant désormais étrangère à sa famille naturelle, il n'y avait pas de raison pour obliger le mari à restituer ce qui était devenu sa propriété incommutable. Mais l'institution du divorce dut nécessairement modifier ces idées primitives. La rupture du lien conjugal avait pour conséquence obligée la restitution delà dot. Aussi, dès le milieu du Vl*"^ siècle, prit-on l'habitude de faire des conventions ayant pour objet d'obliger le mari à restituer, en cas de divorce, ce qu'il aurait reçu de sa femme : Yadio m uxoriœ, par laquelle elle pouvait pour-

" Paul, L. 70. D. de jure dotium (23.3).

*«" Marcien, L. 3, pr. D. de concubinù (25.7). Modestin. L. 24, D. de Htu nuptiarum (23 . 2) .

* Cicéron, Topiques, 4. Vat. frag. 115.

420 DE RE FAMILIAKI.

suivre en justice la restitution de sa dot % pour le cas où aucune convention n'aurait été faite, et pour le cas aussi où la stipulation eût été nulle par suite de l'inobservation de certaines formes exigées.

Quand une convention légale avait été faite, la femme avait donc Vactio ex sttpulatù poui' poursuivre la restitution de sa dot, et cette action, née de la stipulation, servait aussi au mari pour poursuivre la délivrance des choses promises contre ceux qui avaient fait la promesse ; mais il fallait pour cela que le mariage ait eu lieu. La stipulation en matière de dot renferme en effet cette condition tacite : si le mariage a lieu, et on ne peut agir en vertu de la stipulation qu'autant que le mariage s'accomplit, quand même cette clause ne serait pas exprimée'. Des doutes durent s'élever à cet égard, et ce fut pour y mettre un terme que le Préteur décida :