TITRE VIII DE TUTELIS

458. La tutelle est la puissance (vis acpotestas)^ donnée et permise {data ac permissa) par le droit civil, pour protéger celui qui, en raison de son âge, ne peut pas se défendre lui-même*.

Il faut entendre ici par tutelle perfnise, la tutelle testamentaire et par tutelle donnée la tutelle des agnats% donnée en effet par la Loi des XII tables et qui, pour cela, prend le nom de tutelle légitime. Si un impubère n'a pas de tuteur, ni testamentaire, ni légitime, le Magistrat lui en désigne un : c'est la tutelle dative V

459. Le père de famille a le droit de nommer par testament un tuteur à Tenfant impubère qu'il a sous sa puissance, alors même qu'il l'aurait émancipé ou déshérité. Si le testament est irrégulier dans la forme, la nomination doit être confirmée par le Magistrat, mais sans aucun examen.

Tandis que la mère ne peut donner par testament un tuteur à son fils que si elle l'institue, et cette nomination est confirmée par le Magistrat, mais après examen, parce qu'en ce cas le tuteur est censé donné plutôt aux biens

» Paul (Lib. 38, ad Ed.), L. 1, pr. D. (le tutelis (26.1). * XII tables, toble 5, %% 3. 6. Gaius. I. 144, loo. » Gaius, I. 18:i.

458 D. DE TUTKLI8 (26.1).

qu'à la personne *. La nomination du reste peut être soumise aux modalités de condition, de terme '.

Quand il n'y a pas de testament nommant un tuteur, il y a lieu à la tutelle légitime des parents dans Tordre où ils sont appelés à la succession du pupille (qui tutda rediU, eo hereditas pervertit ^). Si le tutpur meurt ou subit une capUis dimimitio, la tutelle passe au parent du degré suivant '.

S'il n'y a pas de tuteur testamentaire et s'il n'y a pas de parent pouvant ou voulant prendre la tutelle, le Magistrat donne un tuteur au pupille, en Italie en vertu de la loi AtUia et dans les provinces en vertu de la loi Jtdia et Titia *. Il est appelé également à en nommer un lorsque le tuteur testamentaire ou le tuteur légitime est, pour une cause quelconque, empêché momentanément d'exercer ses fonctions. Mais le tuteur datif ne peut pas être nommé sous condition ou à terme, parce que le Magistrat doit pourvoir immédiatement aux intérêts du pupille ^

460. Deux catégories de personnes sont soumises à la tutelle A, les impubères, B, les fenmies.

A. 461. Pour qu'un enfant soit pourvu d'un tuteur, il faut qu'il soit impubère, c'est-à-dire âgé de moins de quatorze ans *% Romain ou Latin ^\ et libre de toute puis-

* Modestiii. L. 4, D. tie testamentaviâ tuleld (26. îî). Neratius, L. i, pr. S 1. D. de confinnandù tutore (26.3).

* Ulpien. L. 8, §Ç 1. 2, D. de testamentarià tutetd (26.2).

* Qiiinlus-Mucius Scêvola. L. 73, pr. D. de reg. jur. (30.17). ' Ulpien, L. 3, § 9, 1). de legitimis tutoribus (26.4).

' Titre, D. de tutoribus et curatoribM datis (26. o). Gaius, I, 185.

^ Gaius. L 182. Ulpien, XI, 23; L. 11, pr., §§ 1 à 3, D. de testametUarUî tuteki (26.2). Ulpien, L. 6, % i. D. de tutelis (26.1).

*® Gaius, I, 196. C*est du moins Topinion du Proculéiens, consacrer par Justinien, L. 3, G. qua^ido tutores esse desinent (5.60). Inst. pr. quibus modis tutela finitur (1 .22). Les Sabiniens s'en tenaient à Tancien sysli'me qui ne considérait comme pubère que celui qui. par la forme extérieure do son corps, paraissait capable d'engendrer.

«• Ulpien, XI, 19.

D. DE TUTEU8 (26.1). 459

sance, spécialement de la puissance paternelle^ soit par la mort, soit par l'émancipation *^ Ainsi, si un père est prisonnier de guerre, la dation qu'on ferait d'un tuteur à son fils impubère serait nulle. C'est un curateur qu'on doit lui donner pour l'administration de ses biens ^'.

B. La femme est toujours en tutelle. Il n'y a d'exceptions que pour les vestales, en l'honneur de leur sacerdoce et pour les femmes ingénues, affranchies de toute tutelle par la loi Julia et Papia Pqppœa, lorsqu'elles ont trois enfants, ainsi que les femmes affranchies qui, dans le même cas, sont libérées de toute tutelle autre que la légitime **.

La tutelle des femmes est comme celle des pupilles, légitime, testamentaire ou dative. Le père ou le mari a le droit de donner par testament à sa fille ou à sa femme, lorsqu'il l'a in manu y un tuteur pour l'époque où elle sera libre de la puissance paternelle ou maritale *\ En l'absence de testament, la loi des XII tables appelait à la tutelle des ingénues le plus proche agnat, et à la tutelle des affranchies le patron et ses enfants '^ Le patron et ses fils sont restés tuteurs légitimes de l'affranchie ; mais la loi Claudia, Senatus-consulte promulgué sous l'empereur Claude, a enlevé aux agnats la tutelle légitime des ingénues, modifiant ainsi profondément le vieux droit aristocratique qui n'avait eu pour but que d'assurer aux agnats la succession de leurs parentes sut juris ^\ Lorsque la femme ingénue est émancipée par son père ou par son coemptionateur fictif comme nous allons le voir, cet émancipateur devient tuteur légitime dans la personne

'• Pomponitts, L. 239, D. de verb. sign. (50.16). '' Ulpien, L. 6, | 4, D. d^ lutelis (26.1).

'* Gaius, I, 145. 194.

»* Gaius, 1, 144, 145.

»• Gaius, L 155, 164. 165.

*' Gaius, L 157, 171, 192.

460 D. DE TUTELI8 (26.1).

du père, et tuteur fiduciaire dans celle du coemptionateur'^.

La tutelle légitime des femmes n'était pas plus que celle des pupilles un munus publicum **. Créée surtout dans l'intérêt des agnats, elle était une espèce de droit qui pouvait être cédé injure; mais en réalité, le cessionnaire (cessicim tutor) n'obtenait qu'une délégation de pouvoir, qui s'éteignait par la mort ou la capUts dimhiuiio du cédant ; et la mort ou le changement d'état du cessionnaire rendait au cédant la tutelle '''^ La loi Claudia, en enlevant aux agnats la tutelle des femmes, a mis un terme à l'abus d'autorité créé par la loi des XII tables, mais sans refréner la licence qui, comme il arrive toujours, avait engendré l'abus. Déjà, vers la fin de la République, la femme en était arrivée à obtenir du Préteur qu'il forçât son tuteur à valider certains actes pour lesquels elle avait besoin de son intervention, et à l'autoriser à faire coemptio avec un tiers qui l'émancipait, devenait son tuteur fiduciaire, et lui laissait une liberté à peu près absolue *' .

462. Ne peuvent pas être tuteurs ceux que la loi en déclare incapables : L'esclave, à moins que le testament, qui lui donne la tutelle, ne lui confère en même temps la liberté ". Mais l'esclave d'autrui peut être institué tuteur sous cette condition : cum liber erit. Les étrangers, les femmes ne peuvent pas exercer la tutelle ". Il en est de

^« Gains. I, 166, 114. llo. 195. Ulpien. XL o.

'* Klle IVst dexenue sous Jnslinien.

«» Gaius, I, 169, 170.

*^ Gains, I, 190, 192. Ciceron. pro Mureun. 12.

»» Celse, L. 21. Gaius (Lih. 18, ad Ed., prov.), L. 22, D. de conditionibm institutionum (28.7). Voir pourtant Paul, L. 32, % 2, I). de testa menUirUi tuîeld (26.2).

" Ulpien, XI, 16. >'eratins, L. 18. D. de ttitelU (26.1). Papinien. L. 20, pr. D. de teatamentarid tuteld (26.2). Ulpien (Lib. 35. ad Ed.). L. 19, pr. I). de tesUmentarid tuteld (26.2). Modostin. L. 21, pr. D. dr tut. et cur. datis (26. Ti).

O. DE TIJTEUS (26.1). 461

même des mineurs de vingt-cinq ans **, des fous, des muets, des aveugles tant qu'ils sont dans cet état *\ Si un tuteur a une créance sur son pupille ou un procès avec lui, ce fait ne le rend ni incapable, ni excusable, il y a lieu à la nomination d'un tuteur ou curateur spécial, à moins que la contestation ou la créance n'embrasse tous les biens ou la plus grande partie (plurima pars) des biens du pupille ^V Ne peuvent pas être tuteurs ceux qui sont notoirement ennemis du père et du pupille". Enfin ne peuvent être tuteurs ceux que les parents ont déclaré vouloir exclure; et le Jurisconsulte recommande aux Magistrats de ne pas nommer pour tuteurs ceux qui s'ingèrent dans l'administration de la tutelle, qui s'offrent spontanément pour ces fonctions et offrent de l'argent pour être nommés (ce qui nous révèle un nouveau trait curieux des mœurs romaines) ^\

Nous avons dit qu'à l'époque de l'Édit, la tutelle n'est pas un munus publicum. Toute personne, appelée à une tutelle, peut la refuser ou y renoncer. Mais le tuteur testamentaire qui refuse la tutelle est privé des libéralités qui lui sont faites dans le même testament ^'^^ Toutefois l'esprit, qui a inspiré la loi Claudia, n'est plus celui des XII tables, ce qui prouve que les mœurs publiques ont à cet égard subi un changement profond. A l'intérêt des agnats a succédé l'intérêt des pupilles; on commence à comprendre que c'est un devoir pour la Société de veiller sur eux et que, pour l'accomplissement de ce devoir, elle est suppléée par ceux que la nature même désigne

" Frag. Vat., loi, 183, 223.

" Paul, L. 1, Il 2. 3; L. 11. D. de tutelis (26.1). Hermogénien, L. 10, ^ 1. D. (i^ legitimiê ttUoribug (26.4).

*• Marcien, L. 21, pr. D. de excu^ationibus (27.1).

«^ Mode.stin, L. 6. S 17, D. de exrusationibus (27.1). Paul, II, 27. 1.

" Modestin, L. 21. §§ 2. 6. I). de tut. et cur. dntis (26.5).

«"W* Paul, L. o, 5 2, D. (ié? his quœ ut indignû auferuntur (34.9).

462 D. DE TUTELI8 (26.1).

comme devant prendre soin de leur pei-sonne et de leurs biens. Toute la Jurisprudence de l'époque révèle cette tendance*^. On ne permet plus à celui qui est appelé à une tutelle légitime ou testamentaire de la refuser ou à celui qui est en fonction de s'en décharger, sans faire agréer une légitime cause d'excuse. Quand il s'agit d'une tutelle dative, ceux qui sont nommés par le Magistrat peuvent encore se faire remplacer, en offrant une personne plus apte à remplir la fonction '" ; mais on accueille toujours de plus en plus sévèrement les motifs d'excuse, qui finissent par être rigoureusement déterminés '*.

464. La tutelle finit par la mort du pupille et par celle du tuteur. Elle finit aussi lorsque le pupille arrive à la puberté *% s'il est réduit en esclavage, s'il est prisonnier des ennemis. Â vrai dire la captivité du pupille ou du tuteur ne fait que suspendre l'exercice de la tutelle qui, en vertu du jtcs postliminii^ reprend son cours si le captif revient à Rome " ; et si le tuteur est chez l'ennemi à tout autre titre que celui de captif, il ne cesse pas d'être tuteur, seulement le Magistrat lui donne un suppléant pour administrer pendant son absence les biens du pupille **.

La cajntis diminutio du pupille met fin à la tutelle, qui

" T. I). de excusatiombii^ (27.1). Frag. Vat. 1:^3 à 247. Modeslin. L. 2, g 2, D. qui pelant tutores vel non (26.6).

»» Paul, II, 28, 29. Frap. Vat.. 158, 206.

"' Justinien, nov. 94, ch. 1, et no\. il8, ch. o, refuse aux femmes le droit d'être tutrices, à l'exception de la mère et de Taïeule. Cette disposition se retrouve dans Tari. 442, C. il. A Tépoque de Justinien, la femme étant perpétuellement en tutelle, on s'explique l'exclusion dont elle est l'objet ; mais aujourd'hui que la femme n'est plus frappée d'incapacité à raison de son sexe, il est difficile de justifier les rédacteurs du (^ode d'avoir servilement copié le droit romain.

•' Paul, L. 4, pr. D. de tutelœ et rationibus dUtraheJidis (27.3). Gains (Lib. 12. ad Ed., prov.). L. 16, | 1. D. de tutelis (!(} A) .

" Paul, L. 14, §§ 1, 2, D. de lutelis(i6A).

" Ulpion, L. 15, D. de tutelis (26. Ij.

§ 1. DE 8ATI81)ATI0NE TUTORUM ET CURATORUM. 403

ne peut exister que sur une personne suijuris*\ Il en est de même si le pupille se donne en adrogatîon ou s'il est condamné à la déportation '^ Mais, s'il s'agit de la minimn capitis dimhmtio^ elle ne produit pas les mêmes effets, suivant qu'elle frappe le tuteur ou le pupille. Nous venons de voir l'eflfet produit par la capitis diminuiio du pupille. Si c'est le tuteur qui la subit, son changement d'État met fin à la tutelle légitime, parce qu'elle est déférée aux agnats par la loi des XII tables, et qu'en perdant la famille l'agnat perd le droit d'être tuteur. Les autres tutelles ne sont pas affectées par la minima capitis diminutio du tuteur".

La destitution du tuteur met nécessairement fin à la tutelle, de même que l'avènement de la condition ou du terme, quand la tutelle a été soumise à ces modalités".

§ 1. De Satisdatione tutopuni et curatopuni.

L. un. Si quis ex pluribus tuto- Si de plusieurs tuteurs, il en est

ribus, ut solus administrel, satisda- un qui otire satisdation de conser-

lionera obtulerit rem pupilli salvam ver les biens du pupille, afin d'être

fore et suspecta nersona non sit, chargé seul de 1 administration, si

nec turpis, sed iaonea, contutores ce n'est pas une personne vile et

bene probatos et idoneos adminis- suspecte d'improbilé, mais au con-

trare volentes, causa cognitâ, con- traire un homme offrant des ga-

stituani. ranties pécuniaires et digne de con-

Ulpien (Lib. 35, ad Ed.) L. 17, fiance, et que les cotuteurs, jouis-

pr., ^ i, 2. Callistrate (Lib. 3, sant d'une Donne réputation et sol-

Edicti monitorii) L. 18. D. de tes- vables, ne veuillent pas administrer,

tamentariâ tntelà (^26. i). je lui donnerai la gestion de la tutelle, après avoir pris connaissance de l'affaire.

^'' Gains, I, 170. Ulpien. L. 2, D. de legitimis lutoribus (26.4). »* Ulpien, L. 14, pr. D. de tutelis (26.1).

^^ Ulpien, L. 3, t^, B. de Ugitimis tutoribus (26.4). Paul (Lib. 11, ad Ed.), L. 7, pr. D. d€ eapite minutis (4.5). Supra, n^" 126 et sq. " Ulpien. L. 14, 5 3, 4, 5. D. de tutelis (26.1).

4r)4 DE TUTELIS.

465. Il est de l'intérêt du pupille et des tuteurs que celui d'entre eux, qui gère la tutelle, donne des garanties de son administration. Satisdare signifie donner des fidéjusseurs *. Les tuteurs et curateurs légitimes et ceux donnés dans les provinces par les Magistrats y sont seuls obligés ^ Il n'y a pas d'exemption pour le patron, que pourtant le Préteur peut en dispenser en connaissance de cause ^.

Le choix fait par un père de tuteurs pour son fils et la confiance qu'il témoigne avoir en eux en les nommant dans son testament, répugne à l'idée d'exiger d'eux des fidéjusseurs. Pourtant si l'un d'eux offre de fournir caution dans le but d'être chargé seul de la gestion, le Préteur, dans son édit, la lui promet à une double condition : d'abord qu'il offre des garanties de moralité et de solvabilité; ensuite que la proposition d'administrer soit faite aux cotuteurs, gens honnêtes et solvables, et qu'ils refusent *. Mais il est de principe que les tuteurs testamentaires ne sont pas obligés de donner caution {testamenlo datas tutores non esse cogendos satisdare rem saivant fore^) ; la caution ne doit pas même être demandée au tuteur nommé par un père lorsque le testament, irrégulier dans la forme, a besoin d'être confirmé*. La satisdation est toujours exigée des tuteurs donnés par les Magistrats \

^ Gaius (Lib. 5. ad Ed., prov.). L. 1, D. qui satisdare cogantur (2.8). « Ulpien (Lib. 35, ad Ed.), L. 5, SM à 4, D. de legitimis tutonbvx (26.4).

* Ulpien, L. o, | 1, D. de Ugitimis tutoribtu (26.4). Papinien, L. iX I i,l). de tutoribtis et curatoribm datis (26.5).

* Ulpien. L. 17, § 2, D. de testamentaHâ tuteUi (26.2). '" Ulpien, L. 17, pr. de testamentarid tuteld (26.2).

* Julien, L. 3, D. de confirmando tutore... (26.3).

" Ulpien (Lib. 36. ad Ed.), L. 1, de magistratibus cotweniendis (27.8).

§ 2. 1). DE ADMINISTRATIONJC ET (26.7). 405

§ 2. De adminiMtratione et perieulo tutopum.

466. Tutcr personœ mn rei vd causœ datur, c'est-à-dire que le tuteur a pour devoir de veiller à l'exercice des droits, à la conservation de l'ensemble des droits du pupille, et que, s'il s'agit de certains droits ou d'une espèce particulière d'affaires, il n'y a pas lieu à la nomination d'un tuteur, mais bien d'un curateur ^ C'est là la signification du mot persona^ comme le mot familia exprime et comprend tout ce qui est soumis à la puissance de l'homme suijuris. Quant à la personne même du pupille, à son éducation et à son entretien, on en charge un parent, un affranchi ; à moins que le père n'ait pris à ce sujet des dispositions testamentaires. On doit faire ce que le père a ordonné V

LB,personaù\x pupille est incomplète, en ce qui concerne l'exercice des droits civils. Le tuteur la complète, soit qu'il agisse eu son propre nom pour le compte de Vinfans, soit que, le pupille agissant lui-même, il ne fasse qu'interposer son autorité {atcdorUatem interponere)^ pour valider l'acte accompli, comme cela a lieu pour les femmes majeures * ; avec cette différence que le tuteur n'est pas responsable des actes accomplis par la femme % tandis qu'il répond des actes du pupille pour lesquels il a seule-

» Ulpien, L. 12. Poinponius, L. 13. Marcien, L. 14, I). de teHamentarid lHteUi(f6.^).

■ Ulpien (Lib. 34, ad Ed.), L. 1, pr.. 5 2; L. 3. o, D. ubi pupillm edumri vel morari debeat (27.2).

» Ulpien, XI. 25. Voir Gains, If, 80 à 85; III, 109. Ulpien, L. 8. Gains (Lib. 12, ad £d., prov.), L. 9, %% 5. 6. D. de auctoritaie et cofiseMU tutorum... (26.8).

* Gains, I, 190, 192. Ulpien (Lib. 35. ad Ed.), L. 1^ $ 2, I). de adminiittratione et perieulo tutorum (26.7).

46() DE TUTELI8.

ment interposé son autorité *. Le tuteur est donc vis-à-vis du pupille infanSy un gérant d'affaires', sauf à rendre compte à la fin de la tutelle. De là, des droits et actions acquis tant en faveur du pupille que contre lui ', à condition dans ce dernier cas que le tuteur n'ait pas outrepassé ses pouvoirs *.

467. On est dans l'usage de donner plusieurs tuteurs à un pupille ; mais en général aussi un seul d'entre eux gère la tutelle.

L. un. Si plures tutoies testa- Si plusieurs tuteurs ont êtédon-

mento dari fuerint, ei potissiraum nés par testament, je confierai l'ad-

tulela^ administrationem committam ministration de la tutelle, de préte-

quera parens testamento destina- rence à celui à qui le père l'avait

verit. destinée.

Quod si nullus a testatore electus Que si le testateur n'a pas choisi

fuerit, aut qui electus est gerere le tuteur qui aurait l'administration,

nolit, tum eum gerere cogam, cui ou que celui qu'il a choisi ne

major pars tu torum tutelam decre- veuille pas accepter, je forcerai

verit. d'administrer celui que le plus

Ulpien (Lib. 35, ad Ed.) L. 3, grand nombre des tuteurs aura

îg 1 , 7, D. h. t. Paul (Lib. 39, ad désigné. Ed.)L.f)5, §3, {).defuriis{il.^).

Cet édit concerne aussi les tuteurs donnés par le Magistpat (ex inquisitione ").

Si les tuteurs ne peuvent pas* s'entendre pour désigner le gérant ou s'ils demandent à gérer tous la tutelle, l'administration leur est commune et la responsabilité l'est aussi, pour tout ce que chacun d'eux fait sans fraude, dans les limites de la part de gérance qui lui est confiée {vd in paries velin regiones *°).

* Paul (Lib. 6, ad Ed.), I-.. 17. D. de auctoritateetconsemu Uttorumi^^.S). » Ulpien, XI, 25.

^ Ulpien, L. 2, pr. ; L. 9, pr. D. de administratione tutorum (26.7): Ulpien, L. 2. Papinien, L. 5. Scévola. L. 6, D. qtmndo ex facto tutorh... ^26.9).

* Pomponius, L. 61, D. h. t.

« Ulpien, L. 19, § 1, D. de testatuenUnià tuteld (26.2). »« ITIpion, L. 3, §n. 9;L. 4. D. h. t.