L. 6. S) quis cum Romae satis- Si quelqu'un, ne pouvant pas

dare non posset, in raunicipium trouver à Rome des Fidéjusseurs,

ejus rei causA evocaverit, causft évoque Taffaire devant le Tribunal

cognitâ, ad Magistratus municipales de son Municipe, après en avoir pris

eum remittam, ut apud eos caveat, connaissance, je le renverrai devant

si prius juraverit, non calumniae les Magistrats municipaux, pour

aut vexandi adversarii causa se id qu'il donne caution devant eux, si

postulare. auparavant il a juré que ce n'est

Paul (Lib. 14 ad Ed.) L. 8, § 5. pas par esprit de chicane et pour

/>. qui satisdare cogatitur (2.8). vexer son adversaire qu'il a fait

cette demande.

Nous qui avons une procédure, dont une des principales dispositions veut que, en matière personnelle et mobilière, on soit assigné devant le Tribunal de son domicile, et, en matière immobilière devant le tribunal dans le ressort duquel est situé l'objet en litige, nous avons peine à comprendre que le Préteur ait été obligé de prendre sous sa protection un étranger à la ville de Rome, quoique jouissant peut-être du œmmercium. Il ne faut jamais oublier que la procédure romaine avait conservé ce caractère : d'être une série d'actes de justice privée. Un habitant d'un Municipe, se trouvant à Rome, rencontre un Romain qui, h tort ou à raison, se dit son créancier, l'appelle en justice et exerce sur lui la manus injectio. S'il n'a pas la somme suffisante pour déposer le Sacramentum^ si sa solvabilité personnelle ne répond pas du Vadimonium, s'il ne trouve ni Vindex, ni Fidejussor, il sera adjugé à ce Romain, et s'il demande à être conduit devant le Juge de son Municipe, on le lui refusera, parce que le Romain ne peut être jugé qu'à Rome. C'est là une situation qui a dû se présenter souvent, et par conséquent donner lieu à une iniquité contre laquelle le Préteur a du réagir.

Le Préteur décide, çamà cognUà^ comme dans toutes les matières dont la bonne foi est un élément essentiel, et il n'accorde la demande qu'après avoir exigé un serment dont la violation a les conséquences les plus graves pour celui qui s'en rend coupable.

48. L'Édit prend une autre précaution, pour le cas où la demande n'est qu'un moyen de gagner du temps, et pour celui où il n'aurait pas été convenu entre les parties d'un jour pour la comparution :

L. 7. Ei qui cautionibus in urbe se judicio sisti proniiserit, si de die non fuerii conventum, itineri faciendo vicena niillia passum in singulos dies dinumerari jubebo ; praeter eum diem, quo cautum promittilur, et in quem sistere in jiidicium oporlel.

Gains (Lib. 1 ad Ed. prov.) L. 1.

D, si quis cautionihtis in jtidicio sistendi causa facits non obtemperaverit (4 41).

Si quelqu'un a promis, en donnant des cautions, de se présenter en justice et que le jour de la comparution n*ait pas été convenu, j'ordonnerai qu'on lui accorde un jour de plus pour chaque distance de vingt mille pas, et de plus encore le jour où il doit se présenter.

49. Le mot Vrbs, dans ce texte, indique que la disposition concerne des plaideurs habitant Rome " ; mais l'Édit est d'une application générale, et dès lors celui qui demande à être renvoj^é devant les Juges de son Municipe, et à qui le Préteur accorde cette faveur, y est soumis. L'Édit va même plus loin. Dans le cas où la distance serait de vingt mille pas et une fraction, cette fraction doit compter pour un jour démarche*'.

50. Que si celui, qui a promis de se présenter en justice, en est empêché par une cause grave, l'Édit vient à son secours.

L. 8. Si valetudine, vel tempestate, vel vi fluminis, aut quo alio juslo impedimento prohibitus, sine dolo malo se sistere non potuerit, eo nomine, causa cognitâ, ei exceptionem dabo.

Ulpien (Lib. 74 ad Ed.) L. 2, § 3. D. si quis cautionibus in judicio sistendi causa factis non obtemperaverit (2.14).

Si celui, qui avait promis de comparaître en justice en est empêché par maladie, tempête, inondation, ou quelqu'autre juste cause, je lui donnerai à ce titre une exception, après avoir pris connaissance de l'affaire.

" Paul (Lib. 1, ad Ed), L. 2, D. de V. S. (50.16).

" Ulpien (Lib. 1 ad Ed), L. 3, pr. D. de V. S. (0O.I6;.

§ 3. DE CAUTIONE JUDICIO 8I8TENDI ET VADIMONIO 45

Une seule condition est exigée, c'est que l'empêchement ne soit pas causé par le dol de celui qui l'invoque {doio malo impeditiis **).

L. 9. Ne quis eum, qui in jus Que personne n'enlève violenîvocabitur, vi eximat, neve faciat ment celui qui est appelé en justice, dolo malo quo magis eximeretur. Si et ne fasse en sorte par dol qu'il quid adversus ea factum fuerit, in soit enlevé. S'il est fait quelque acte factum judicium dabo. contre ces défenses, je donnerai

Ulpien (Lib. 5 ad Ed.) L. i, pr. une action expositive des faits. L. 5, § i . D. ne quis eum qui in ■ jus vorabitur vi eximat (2.7).

Paul (Lib. i ad Ed.) L. 4, pr.

§ 2. D. eod.

Gains, IV, 46.

51. Ulpien *• donne pour raison de cette disposition que le Préteur a voulu contenir, par la crainte du châtiment {metii pcenœ compescere) ceux qui enlèvent violemment les personnes conduites devant la Justice.

52. Rien de plus naturel en effet que la violence soit à l'ordre du jour dans une société où Ton exerce la justice privée ; mais aussi, étant donnée la mission que le Préteur

** Ulpien (Lib. 74, ad Ed), L. 2. S5 1 à 9, D. si quiscautionibus... i^^-ii)' Ce fragment est extrait du livre 74 du commentaire d'Ulpien sur TÉdit. Mais cela ne contredit pas Tordre des matières que nous avons adopté dans cette restitution. La lidéjussion pouvait s'adjoindre à toute espèce d'obligations, quelles qu'en fussent les causes. Les commentateurs de rÉdit ont donc été conduits à parler de la (idéjussion chaque fois que rÉdit contenait une disposition sur une matière qui comportiiit une garantie. Il est donc naturel que leurs opinions à cet égard aient été réparties un peu partout dans leure commentaires, d*où les compilateurs du Digeste les ont extraites pour les distribuer dans les dilférents titres, où ils pouvaient trouver place. C'est ainsi que dans le titre H du livre 2 : si quis cautionibus, nous trouvons des fragments de Gains, Lib. 1, 29, ad Kd, prov. ; dT'lpien, Lib. 74, 77, ad Ed; de Paul, 69, ad Kd ; et dans le titre 1 du livre 46 : de fid^jussoribus et mandatoribus des fragments de Gains, Lib. 5, 8. ad Ed, prov. ; d'Ulpien, Lib. 11, 22, 23, 76, 77 ; de Paul, Lib. 18, 25. 72, 76. — Ce fait se reproduit à tout instant. Nous faisons cette observation une fois pour toutes.

" Ulpien, L. 1, pr. D. ne quis eum qui in jus vocabitur vi eximat (2.7).

s'était attribuée, rien de plus rationnel que des dispositions comme celle qui nous occupe, ainsi que les Édits Unde vi et vi armata^ pour mettre un terme à un tel état d'anarchie. Ces mesures sont le miroir fidèle de la société romaine. S'il en était ainsi au temps d'Adrien, qu'était-ce donc aux premiers siècles de Rome ?

53. L'Édit prévoit deux cas, ou plutôt il vise deux catégories de personnes : celles qui enlèvent elles-mêmes celui qui est conduit devant la Justice, et celles qui sont indirectement les auteurs de Tenlèvement, sans doute pour l'avoir combiné et fait exécuter. Ces deux catégories de personnes se distinguent par une différence essentielle. Pour que les sévérités de TÉdit soient applicables aux premières, la violence suffit, le dol n'est pas nécessaire (sufficit vi, quamtns dolus malus cesset^''); tandis qu'il est indispensable pour que, dans le second cas, l'enlèvement violent puisse tomber sous le coup de l'Édit^V Du reste, cette différence résulte des termes mêmes dont s'est servi Julien, qui n'a pas dit : vi dob malo eximat, mais seulement : Vieximat^^, tandis que, pour le second cas, l'Édit porte : ne facial dolo mah quo magis eocimeretur.

Il est assez difficile de se rendre compte de la raison de cette différence. Paul en donne une qui n'est rien moins que juridique : C'est, dit-il, que, pour le second cas, on peut avoir une juste raison d'empêcher la comparution (vduti cum justa causa est exemplionis'*^)^ et que par conséquent on agit alors sans mauvaise foi.

Mais on peut avoir aussi de justes raisons d'empêcher la comparution dans le premier cas, où la mauvaise foi n'est pas nécessaire : si par exemple un fils ou un affran-

" Ulpion, L. 3, % 2, D. ne quiseum... (2.7).

•» Paul, L, 4, pr. D. eod.

«* Ulpieii. L. 3. I 2, eod. cité.

" Paul, L. 4, i 2, D. eocUm.

§ 3. DE CAUTIONE JUDICIO 8ISTENDI ET VADIMONIO 47

chi conduit en Justice son Père ou Patron et qu'il soit enlevé violemment^*.

Si la personne enlevée violemment est conduite devant un Magistrat incompétent (qiii àlio quam qm dehuerat in jus vocabatur ", ou devant un Juge pédané chargé des affaires sommaires (ad pedaneum judicum vocatum ") ; dans ces divers cas, il n'y a pas lieu à l'application de rÉdit, alors que la violence seule suffit pour rendre coupable celui qui a personnellement agi. Pourquoi exiger la mauvaise foi dans Tautre cas ?

Il est d'autant plus difficile de s'en rendre compte que Paul a soin de donner le sens du mot eximere^^ : c'est, d'après l'avis de Pomponius, un terme général (verbum générale est) ; et il fait une distinction curieuse : si eripere signifie arracher avec violence, eximere veut dire enlever de quelque manière que ce soit {quoquo modo auferre). De sorte que si on a seulement retardé la personne qui devait comparaître {si quis non rapuerit queniy sed moram fecerit quominus in jus veniret), de façon à laisser s'écouler le jour fixé pour l'action {ut actionis dies exiret)] si on a causé la perte de la chose en litige {si tes tempore amitteretur) ; on sera censé avoir enlevé le plaideur, quoiqu'on n'ait pas touché à sa personne {vidébitur exemisse, quamvis corpus non exemerit). Or, il est évident que celui qui a agi ainsi a plutôt fait quo magis eooimeretur que vi exiniere, et cependant, suivant Paul, vidébitur exemisse.

54. On pourrait peut-être expliquer cete anomalie par la difi*érence morale qui existerait entre les deux catégories d'actes. Celui qui enlève lui-même violemment paye de sa personne et assume hautement la responsabilité de l'acte

" Ulpien, L. 1, I 2, D. eod^m.

« Paul, L. 2, D. eodem.

" Ulpien, L. 3, | 1, D. eodem.

Paul, L. 4, pr. D. eodem.

qu'il accomplit. Au contraire celui qui complote dans l'ombre l'enlèvement violent et le fait exécuter par d'autres, est censé chercher à se soustraire à toute responsabilité, et commet une sorte de lâcheté. Est-ce pour cela qu'on exigeait de celui-ci le dol ? Mais cette explication ne saurait tenir devant la définition que Paul donne du mot eaimere^ puisque celui qui retarde simplement la comparution pour laisser écouler le jour de l'action, est censé avoir enlevé violemment et que dès lors le dol n'est pas exigé pour qu'il tombe sous le coup de l'Édit.

En présence des exceptions à son application signalées par Ulpien, il serait logique d'admettre que le dol est nécessaire dans tous les cas ; mais c'est impossible en face du texte formel de ce Jurisconsulte : suffkit vi, quamvis dolos molus cesset,

55. Pour résoudre cette difficulté, il suffit de ne pas attacher plus d'importance qu'elle n'en mérite à la signification si étendue que Paul donne du mot eximere.

Le Préteur en effet distingue entre l'enlèvement violent du plaideur et l'empêchement mis à sa comparution :

L. 10. Adversus eum, qui dolo Je donnerai une action expositive malo fecil quominus in judicium vo- des faits, pour Tintérôt qu'avait le catus sistat, quanti actoris inter- créancier, contre celui qui par dol fuerit, in factum Judicium dabo. a empêché quelqu'un de comparai-

Ulpien (Lib. 1 ad Ed.) L. 1, pr. tre en justice quand il y était appelé, et § 1 . D. de eo per quem jactum eriï quominus quis in judicio sistat C2.10).

Julien, L. 3, pr. D, cod.

Quand il y a enlèvement violent accompli par lagent lui-même, on n'exige pas le dol, parce qu'on se trouve en présence d'un fait qui a le caractère d'un délit. Quand on a été la cause de l'enlèvement violent ou qu'on a empêché sans violence un plaideur de comparaître, on ne s'est pas rendu soi-même coupable d'un fait délictueux et la preuve

§ 3. DE CAUTIONE JUDICIO 8I8TENDI ET VADIMONIO 49

de la participation à ce fait est à faire comme la preuve de la part qu'on a prise à l'empêchement, pour qu'une responsabilité en soit la conséquence. C'est probablement pour ce motif que, si le dol n'est pas exigé dans le cas de vi eximerCj il l'est dans les deux autres : facereqm magis mmeretur, et facere quomlnus in judiciiim vocatus sistat,

56. Dans les trois cas, le Préteur donne dans l'année une action in fadum qui compète aux héritiers, s'ils y ont intérêt (si eorum intersit). Elle n'est pas donnée contre eux dans le cas d'enlèvement violent (neque in lieredem, mquepost annum dahitur ^'). S'il y a seulement empêchement, elle est donnée contre les héritiers, pour les empêcher de s'enrichir par le dol du défunt {ut ex dolo defundi hceres non lucretur^^). Il est difficile de donner une raison de cette différence, caries héritiers de celui qui s'est rendu coupable d'enlèvement violent, accompli ou combiné par lui, pourront tout aussi bien s'enrichir des conséquences de ses actes, que les héritiers de celui qui aura simplement empêché la comparution.

FOHML'Lfc:

Recuperatores sunto. Si paret Titium, cum in hoc anno ab A° X^ in jus vocatus esset, a N» N<> vi exemptura dolove malo N» N» factuni esse, quo magis Titius, cum ab k° A° in jus vocatus esset, vi eximeretur, Recuperatores, quanti ea res, qua de agitur, ab A° A" œstimata est, tautîe pecuniîe N™ N™ A' A" c. s. n. p. a.