L. 2. Mulier, Cœcus, corpore Que la femme, l'aveugle, celui

suo muliebria passas, is etiam qui qui se prostitue, celui qui se loue

opéras suas, ut cum bestiis depu- pour combattre les bétes féroces,

gnaret, locavit, pro aliis iu jure apud ne postulent pas pour d'autres de-

me ne postulent. vant moi.

Ulpien, L. 1,^5.6. D. h. t,

Il ne convient pas à la pudeur d'une femme, dit Ulpien*, de se mêler des affaires des autres et de remplir des offices qui doivent rester réservés aux hommes. Ce furent l'effronterie et les importunités d'une femme très méchante (improbissima)^ nommée Carfania, qui donnèrent lieu à cette disposition de l'Édit.

Il est assez difficile d'expliquer l'interdiction qui frappe l'aveugle. C'est, dit Ulpien', que, privé de la vue, il n'éprouverait pas cette crainte respectueuse qu'inspire la majesté du Préteur {quod insignia Magistratus videre et revereri non possit). Pitoyable raison, qui révèle les tendances orientales de l'Empire.

' Ulpien, L. i, S 3, D. h. t.

* Ulpien, id., S 4, h. t.

* Ulpien, L. 1, S 5, D. h. t.

* Ufpien, eod.

54 DE us JUS VOCANDO.

Mais Tinterdiction se comprend parfaitement, quand il s'agit d'êtres qui se prostituent ou qui font le métier de gladiateurs.

65. Pour les personnes de la troisième catégorie, l'Édit s'exprime en ces termes :

L. 3. Qui Lege, Plébiscite, Senatus-Cofisulto, Ediclo, Decreto, I^incipum Placito, nisi pro certis personis postuiare prohibentur, hi pro alio, quàm pro quo licebit, in jure apud nie ne postulent.

Ulpien, L. 1,§8. D. h. t.

Que ceux à qui il est défendu de postuler, si ce n*est pour certaines personnes, par une Loi, un Plébiscite, un Sénatus-Consulle, un Edit, un Décret, un Placet des Princes, ne postulent pas devant moi pour d'autres.

Cette disposition comprend tous ceux que le Préteur regarde comme infâmes, et qui ne peuvent postuler que pour eux et pour certaines personnes. Nous verrons bientôt quelles étaient les personnes dites infâmes.

Et l'Édit ajoute :

L. 4. Qui ex bis omnibus, qui supra scripti sunt, in integrum restitulus non erit, pro alio ne postulet; prsterquam pro parente, patrono, palrona, lioeris parentibus-

![ue patroni, patron», iiberisve suis, ratre, sorore, uxorcsoœro, socru, genero, nuru, vitrico, novercâ, provigno, provignâ, pupillo, pupilla, furioso, furiosâ, fatuo, fatuà, cui eorum a parente, aut de maioris partis tutorum sententiâ, aut an eo cujus de eâ re iurisdictio fuit, ea tutela curatiove data erit.

Ulpien, L. 1, §§ 9.11. L. 3.

Gains (Lib. 1 ad Ed. prov.) L.

Que tous t'^ux, ci-dessus désignés, qui n'auront pas été restitués en entier, ne postulent pas pour d'autres, si ce n'est pour un ascendant', un patron, une patronne, leurs enfants, les ascendants du patron et de la patronne, pour leurs propres enfants, pour un frère, une sœur, une épouse, un beaupère, une belle-mère, un gendre, une bru, un beau-fils, une bellefille, un pupille, une pupille, un fou, une folle, lorsqu'ils auront reçu la tutelle ou curatelle de ces personnes d'un parent, ou de la oécision de la majorité des tuteurs ou du Magistrat compétent.

La restitution en entier, accordée par le Prince, par le

• Gaius, L. 51, D. de V. S. (50.16).

§ 5. D. DE UI8 QUI NOTAKTUR IKFAMIA (3.2). 55

Sénat ou par le Prétear en vertu de sa juridiction, avait pour effet de soustraire à l'infamie celui qui en avait été frappé, et de lui rendre le droit de postnier'. Toutefois, même pendant la durée de la flétrissure, les infâmes pouvaient postuler pour certaines personnes, qui leur étaient unies par des liens de parenté, de mariage, de patronage ou de clientèle. L'Édit fait une exception pour ces personnes, dont il donne la nomenclatuie. Mais cette nomenclature n'est pas complète, et, sous ce rapport, elle a été critiquée par les commentateurs qui lui ont reproché, en parlant des curateurs, de n'avoir pas ajouté ceux qu'on est dans l'usage de donner à d'autres personnes, telles que les sourds, les prodigues, les adolescents, et à ceux qui sont affligés de quelque infirmité '.

66. La défense est absolue, à ce point que ceux, à qui il est interdit de postuler, ne peuvent pas le faire, même du consentement de l'adversaire (etiam si adversarius œs patiatur postulare • ) .

§ 5. De his qui notantur infamift,.

L. un. Infamià notatiir qui ab Est noté d'infamie celui qui a été

exercitu, ignoroini» causa, ab Im- chassé de l'armée pour cause igno-

peratore, eovo cui de ea re sta- minieuse par l'empereur ou par ce-

tuendi potestas fuerit, demissus lui qui avait le droit de le décider ;

erit; qui artis ludicrae pronuncian- celui qui s'est produit sur la scène

dive causa in scaenam prodierit ; qui pour y jouer la comédie ou décla-

lœnociniuffl fecerit; qui in judicio mer; celui qui fait commerce de

publico calumni» praevaricationisve prostitution ; celui qui a été con-

causàquidfecissejudicatus erit; qui damné par jugement public pour

farti, vi bonorum raptorum, inju- calomnie ou prévarication; celui

riarum, de dolo malo et fraude suo qui a été condamné en son nom

nomine damnatus pactusve erit, qui pour vol, pour avoir enlevé des

' Ulpien,L. 1, 5 10, D. h. t.

« Ulpien, L. 3, | 3, D. h. t. Paul (Lib. 5, ad Ed.), L. 4,[h. t. * Gains (Lib. 7, ad Ed. prov.), L. 7, D. h. t. Voir infra de Cognitotoribus, n* 75.

prosocio, tutelae, mandali,depositi, biens avec violence, pour injure,

suo nomine, non contrario judicio, dol et fraude, ou qui a transigé avec

damnatus erit; qui eam quîE in son accusateur; celui qui a été con-

potestate ejus esset, raortuo genero, damné en son nom, sur une action

cura eummortuum esse sciret,intrà directe, pour cause de société, de

id tempus. quo elugere virum moris tutelle, de dépôt, de mandat ; celui

est, antequâm virum elugeret, in qui a marié la fille qu'il avait sous

matrimonium collocaverit; eamvc sa puissance après la mort de son

sciens quis uxorem duxerit, non mari qu'il savait décédé, pendant le

jussu ejus in cujus potestate est; et cours de Tannée de deuil; et celui

quieum,quenimpotestatehaberet, qui Ta épousée, connaissant son

eam de qua supra comprehensum ét^it, sans Tordre de celui sous la

est, uxorem ducere passus fuerit; puissance duquel il était; celui qui

quive suo nomine, non jussu ejus, a souffert qu'un fils sous sa puis-

in cujus potestate esset, ojusve no- sance épousât une femme dans ces

raine, auem quamve in potestate ha- conditions; celui qui, de sa propre

berel bina sponsalia, binasve nup- volonté, et non par Tordre de la

tias in eodem tempore constitutas personne sous la puissance de la-

habuerit. quelle il se trouvait, a contracté

Julien (Lib. i ad Ed.) L. 1 . Z). dans le même temps deux fiançailles

de his qui notaniur (3.2). ou deux mariages.

67. Deux catégories de personnes sont ici visées par rÉdit : Celles qui sont condamnées pour certains faits et dont la condamnation entraine l'infamie et celles qui sont notées d'infamie pour certains actes, sans qu'il y ait eu condamnation.

On conçoit qu'un jugement puisse avoir pour conséquence l'infamie ; nos condamnations à des peines infamantes ne sont pas autre chose ; mais l'infamie frappant un individu sans qu'un jugement la prononce^ semblerait de nos jours et serait tout à la fois une hérésie et une iniquité. C'est, dans certains cas, une peine purement morale que nous laissons à l'opinion publique le soin de prononcer. Il en était autrement à Rome :

68. De tout temps les Romains ont attaché à Vexislimar tio, c'est-à-dire à l'opinion publique touchant l'honneur des individus, une si grande valeur qu'elle a acquis une importance juridique. Ils ont toujours considéré que l'opinion publique avait le pouvoir de rendre certaines personnes

§ 5. D. DE UIS QUI NOTANTUR mFAMIA (3.2). 57

incapables d'actes qui ne pouvaient être faits que par d'honnêtes gens.

La loi des XII tables (viii, § 22) déclarait improbus intestabilisque celui qui, témoin ou porte-balance dans un acte, refiisait son attestation. Elle le déclarait par cela même infâme, incapable de témoigner et indigne qu'on témoigne pour lui. Cicéron * nous apprend que certains hommes, frappés d'infamie {infamia, ignominia) voyaient leur existimalio diminuer assez pour être privés de droits politiques; or ici il ne s'agit pas d'une condamnation ayant pour conséquence le déshonneur; mais il est probable qu'il était le résultat de la décision du Censeur qui, tous les cinq ans, dans la cérémonie de la Lustration, avait le pouvoir arbitraire de classer les citoyens et de priver l'un d'eux de tous droits, même un chevalier, même un sénateur, en le plaçant dans la classe des œrarii ou en l'inscrivant sur la table des Cœrites. Puis la Loi attacha le déshonneur à certains crimes, délits et actes, jusqu'à ce que cela devint une institution qui trouva sa formule dans l'Édit perpétuel, le Préteur lui attribuant alors des eifets civils, en déclarant les infâmes incapables de postuler devant lui.

69. Quelques dispositions de l'Édit paraissent avoir donné lieu à des interprétations erronées. Sans doute, il n'est que juste quand il déclare que dans les cas de vol, de rapine, d'injure, de dol, celui qui transige avec son accusateur est noté d'infamie, comme s'il eût été condamné, parce que celui qui transige en pareil cas est censé avouer son crime (quaniaminteUigitur confiteri crimen qui padscitur *) : Aussi Ulpien ' a-t-il soin de dire que, pour que la transaction ait cet eflfet, il faut qu'elle ait été faite moyennant une somme d'argent {cumprdio), car si elle avait été obtenue

* Cicéron, pro Cluentio, 42.

* Paul (Lib. 5. ad Ed.), L. 5, pr. D. h. t.

* Ulpien (Lib. 6, ad Ed.). L. 6, $ 3, h. t.

de l'accasatear par les prières du coupable, et qu'on eût quand même maintenu l'infamie, il n'y aurait jamais eu lieu au pardon (nec veniœ erit ntdla ratio).

70. La même solution doit être donnée lorsqu'une condamnation est prononcée sur l'action contraire, à l'occasion de l'exécution des contrats qui la font naître. Si en effet l'infamie doit être la conséquence d'une condamnation prononcée sur l'action directe dirigée contre un associé, un mandataire, un dépositaire, le jugement, qui condamne sur l'action contraire, ne statue jamais que sur les dépenses qu'a faites l'associé demandeur, le mandataire, le dépositaire, et dont il entend se faire tenir compte *. Il est certain qu'il ne saurait y avoir de rapport entre le mandataire condamné parce qu'il a trahi la confiance du mandant et le mandant condamné à payer quelque indemnité au mandataire ; tandis qu'on trouve la plus grande analogie entre le mandataire coupable et le débiteur qui ne rembourse pas celui qui a payé sa dette *.

71. L'Édit vise le commerce de prostitution. Le fléau avait envahi Rome après les guerres d'Asie, comme les Bacchanales après les guerres de Macédoine. La répression terrible dont ces dernières furent l'objet, n'avait pas extirpé le vice. Il trouva un aliment nouveau dans l'établissement des lupanars qui se généralisèrent à ce point que les Édiles se virent dans l'obligation de réglementer la prostitution, en exigeant de chaque fille qu'elle demandât une autorisation (licentiam Stupri). Le Préteur à son tour intervint et, considérant comme infâme celui qui se livre à cet ignoble commerce, il lui interdit de postuler devant lui*.

* UlpiPn, L. 6, S 7, D. h. t.

* Ulpien, L. 6, % 5, D. h. t.

^ Avant rétablissement des lupanars, les filles publiques (meretricM) se cachaient autour de la ville, sous les voûtes de fours abandonnés (fomix)

§ 5. D. DE H18 QUI NOTANTUB INFAMIA (3.2). 59

Qa'est-ce que la prostitution ? Ulpien a cherché à la définir', à propos des dispositions de la loi Julia et Papia Poppœa; mais la définition qu'il en donne est peu satisfaisante, car il place sur la même ligne la femme quœ in

(Tit. Liv. XXXVI, Horace, 11.30) d'où est venue Facception de fomix pour lieu de débauche et le mot fomicatio. Mais peu à peu le fléau pénétra dans la ville avec Taudace que révèlent les fouilles de Pompéi, où on lisait sur les portes de certaines demeures : hic habitat félicitas. En 711, le culte d'Isis attirait à lui même les matrones. Les Édiles d'abord. le> Empereurs ensuite et enfin le Préteur durent sévir. La débauche avait gagné toutes les classes^ et le cynisme ne connaissait pl^s de bornes. Eu 180. FÉdile Marcius fut chassé d'un lupanar où il était entré pour rétablir Tordre. Déjà Tibère avait interdit aux filles et femmes des chevaliers la prostitution légale, et décidé que la jeune fille prostituée ne pourrait pas se marier. Dioclétien interdit le mariage aux filles des directeurs de maisons de débauche (tenons*). Les filles publiques (Prop^rc^, 11.23) furent obligées de porter un costume jaune et des chaussons rouges, jusqu'à Adrien qui réserva la chaussure rouge pour les Empereurs. La prostitution continua à fleurir à Rome sou3 les Empereurs chrétiens et sous les Papes ; et, à la fin du moyen âge, sous le pontificat de Paul III, un recensement, qui fut fait à Rome du nombre des filles publiques inscrites sur les registres de la police, constata qu'il y en avait 45,000 (H. Estienne, apolog. pour Hérodote, ch. 38). L'usage s'était établi de percevoir un impôt sur ces malheureuses. Le pape Innocent VI, en 1353, le défendit par la bulle quamvis omnes. Malgré cette défense, non seulement cet usage se perpétua, mais ce droit monstrueux fut accordé aux Prélats comme un bénéfice ecclésiastique. Au dire de de Pot ter (Uist. du Christianisme, t. 5, p. 84), le peuple disait librement : hahet ille dtto bénéficia curata aureorum vigintiy alterum prioratum ducatorum quadraginta, et très putanas in burdello, quœ reddunt singulis hebdomadibus julios viginti. Les Papes et les souverains firent leur possible pour lutter contre le mal. On sait avec quelle énergie, avec quelle ténacité le grand pape Grégoire VU tenta de réformer les mœurs du clergé romain (de Vidaillan, Vie de Grégoire Vil). La plupart de ses successeurs eurent à cœur de continuer son œuvre et s'attachèrent à combattre la prostitution (Léon X, Const. Salvator noster. Clément VII, Const. Curn ex corpore) en apportant des entraves à ce honteux commerce. Efforts inutiles ! Aujourd'hui ceux qui exploitent ces malheureuses jouissent de tous les droits civils et politiques ; et un honnête homme, en se rendant à l'urne électorale, est exposé à coudoyer le directeur d'une maison dite de tolérance ou le propriétaire qui lui loue son immeuble. Ceux qui s'occupent des moyens de combattre la prostitution devraient penser à l'Édit du Préteur.

^ Ulpien, L. 43, D. de ritu nuptiarum (23.2).

lupanario se p'ostituit et paiam corpore qtiestumfacit^ et celle quœ sine questu palàm se prostitucrit ; et cependant il ne <îonsidère pas une femme comme prostituée, quia cum uno €( àliero pecunia accepta commiscuit. La question est donc restée indéciseà Rome, tout autant qu'elle Test aujourd'hui, toutefois avec cette différence capitale : qu'à Rome le comnierce de prostitution avait des conséquences très graves *, tandis que de nos jours il ne modifie pas la capacité juridique. Alors comme aujourd'hui, chaque fois qu'on a voulu réglementer cette plaie sociale, on a dû le faire avec plus ou moins d'arbitraire. Cependant, s'il est difficile, pour ne pas dire impossible, de définir la prostitution, et de faire à ce sujet des lois assises sur une base positive; il est facile au contraire de définir le lenocmimn et d'atteindre les lenones et les lenas^ qui millier es qtuestiiarias prostituunt. C'est ce qu'avait fait le Préteur romain.

72. La Veuve était obligée de porter le deuil de son mari, mais le mari veuf n'était pas obligé de porter le deuil de sa femme •. L'Édit déclare infâme celui qui épouse une femme pendant l'année de deuil, alors même que le mari défunt eût été de ceux dont il était défendu de porter le deuil; et cela propier turbationemsangtiinis^^; mais à la -condition que le nouvel époux connaisse la situation de la femme.

73. La veuve (cum suœ protestatis esset) était notée d'infamie, lorsqu'un jugement l'avait condamnée pour avoir faussement annoncé qu'elle était enceinte, et s'être fait ^invoyer en possession pour l'enfant qu'elle disait porter dans son sein^\

* Voir l'Édit, la note 5 ci-dessus, le Sénatus- consulte des BacchanaUs. ® Faul (Lib. 5, ad Ed.). L. 9. D. de his qui notantur infamià (3.2;. '^ Ulpien, L. H, Jf 1, 3, eod.

»' Ulpien (Lib. 8, ad Ed.), L. 15. 17, 19, D. eod. Paul (Lib. 8, ad Ed.), L. 16, D. eod.

§ 6. DE PLUS PETENDO. 61

§ 6. De plus petendo.

L. i. Si quis intenlione plus Si quelqu'un a, dans Vlnteniio,

cooiplexus fuerit quam deberetur, demandé plus qu'il ne lui était dû,

non rcstituam. je ne le restituerai pas.

Gaius, Com. 4.53.

74. La perte du procès et du droit de renouveler Tinstance, pour cause de plus-pétition, était une conséquence rigoureusement logique du système formulaire. En effet, le Juge ne pouvait condamner le défendeur qu'autant que la prétention du demandeur, inscrite dans Ylntentio, était justifiée : Siparet, Or, dans le cas où le défendeur prouvait qu'au lieu de 10, qui lui étaient réclamés, il ne devait que 8, le Juge se voyait contraint de débouter le demandeur , et, si celui-ci voulait plus tard renouveler sa poursuite, le défendeur avait à lui opposer l'exception m in judicium dedudœ.

74 bis. Il peut y avoir plus-pétition de quatre manières : par la chose (re), par le temps (tempore)^ par la cause [caiisâ)^ par le lieu (loco).

Il y a plus-pétition par la chose, quand le chiffre de la demande est supérieur à la dette ; par le temps, quand Taction est intentée avant le terme; par la cause, quand, dans une obligation alternative, on ne laisse pas au débiteur le choix que lui avait réservé la convention ; eu&u par k lieu, lorsque l'action est intentée ailleurs que dans le lieu fixé pour le payement.

Toutefois dans les cas de plus-pétition re ou loco, le Préteur chercha à atténuer les rigoureux effets d'une demande exagérée.

D'abord la plus -pétition 2aco peut amener des difficultés^ et être contraire aux intérêts des deux parties.

Le créancier ne peut pas intenter son action ailleurs

que dans le lieu fixé pour l'exécution de l'obligation. Mais le débiteur a un moyen de la paralyser en n'y paraissant pas. Le Préteur donne au créancier une action utile pour poursuivre son débiteur :