TITRE SIXIÈME

13 u Divorce

Art. 302. — Les enfants seront confiés à l’époux qui a obtenu le divorce, à moins que le tribunal, sur la demande de la famille ou du ministère public n’ordonne, pour le plus grand avantage des enfants, que tous ou quelques-uns d’entre eux seront confiés aux soins, soit de l’autre époux, soit d’une tierce personne.

303. — Quelle que soit la personne à laquelle les enfants seront confiés, les père et mère conserveront respectivement le droit de surveillei l’entretien et l’éducation de leurs enfants et seront tenus d’y contribuer à proportion de leurs facultés.

30i. — La dissolution du mariage par le divorce admis en justice ne privera les enfants nés de ce mariage d’aucun des avantages qui leur étaient assurés par les lois ou parles conventions matrimoniales de leurs père et mère, mais il n’y aura d’ouverture aux droits des enfants que de la même manière et dans les mêmes circonstances où ils se seraient ouverts s’il n’y avait pas eu de divorce.

Source sans fin de procès sans nombre!

Après avoir déclaré qu’il n’a pas sur les inconvénients inhérents au divorce plus d’illusions que n’en accuse l’auteur de V Homme-Femme y M. Alexandre Dumas, l’auteur de l'Homme et la Femme , M.

Émile de Girardin, se prononce en ces

termes non équivoques en faveur île l’abrogation de la loi du 10 mai 1810 et du retour à la législation du 20 septembre 1702, maintenue par le Code Napoléon, dont elle formait le titre sixième se com posant de soixante-seize articles :

« Mes mains sont ouvertes pour applaudir au rétablissement du divorce. »

En s’exprimant et en agissant ainsi M. de Girardin montre et prouve que l’esprit pratique peut s’allier à l’esprit absolu; car si logique que soit sa solution de la femme régénérée par l’enfant et de l'homme régénéré par la femme, il faudra, avant qu’elle soit adoptée, q ue l’inconséquence qui caractérise le passage du monde ancien au inonde nouveau ait cessé de régner despotiquement et qu’un profond changement

se soit accompli dans le cours actuel des idées.

Sans aucun doute, le divorce est moins rationnel et moins radical que la liberté dans le mariage par l’égalité des enfants devant lanière, mais il a sur elle l’avantage d’avoir existé en France, d’abord pendant des siècles, plus tard, après 1789, pendant vingt-quatre ans, et d’exister presque généralement. 11 existe en Allemagne, en Angleterre, en Belgique, aux Etats- Unis, en Hollande, en Pologne, en Russie, en Suisse. Il est la règle : l’indissolubilité du mariage est l’exception, la très petite exception. Elle est inconnue à tous les peuples qui ont une autre religion que la religion chrétienne, et Encore faut-il d’abord retrancher de celle-ci l’Eglise grecque et l’Eglise protestante, ensuite de l’Eglise ca-

tholique, la nation belge et la nation polonaise, les Arméniens, etc.

C’est ce qu’a parfaitement exposé Henner, dans son livre intitulé Du Divorce, publiéen 1789, auquel sont empruntés la plupart des faits qui vont suivre.

Dans l’antiquité, il n’existe aucune loi qui interdise le divorce chez aucun peuple. Il est en usage chez les Egyptiens, les Grecs et les Romains, le plus souvent sous la forme et le nom de répudiation.

Le législateur de l’Inde, Manou, érige dans son code en causes de répudiation, la stérilité de la femme et l’aigreur du langage.

Le législateur des Perses, Zoroastre, admettant les mêmes causes de répudiation, y ajoute : — vie scandaleuse, exercice de la magie.

Le législateur de la Chine, Confucius, indique sept motifs de répudiation :

1° La désobéissance habituelle ;

â° La stérilité ;

3° L’adultère ;

h° L’excès de la jalousie ;

5° La contagion des maladies ;

6° L’excès de babi 1 ;

7° Le vol.

Le législateur des Hébreux, Moïse, l’admet et l’établit en ces termes :

« Si un homme a pris une femme, qu’il ait consommé le mariage et qu’elle n’ait pas trouvé grâce devant ses yeux, à cause de quelque défaut honteux, il écrira un acte de répudiation, le lui donqpra dans la main et la renverra de sa maison. » (1)

(1) Dkutéronomk. Cap. ûh .

Le fondateur de l’islamisme, de cette religion qui compte plus de mahométans que le catholicisme ne compte de catholiques, Mahomet s’étend très longuement, dans le Coran, sur les nombreux cas de répudiation qu’il détermine.

En l’an 161 de l’ère chrétienne, saint Justin cite, sans le blâmer, le divorce d’une chrétienne, prononcé sous le règne de Marc-Aurèle.

En l’année 312, l’empereur Constantin, converti au christianisme, abolit les spectacles des gladiateurs, renverse les temples païens; mais il conserve le divorce, que maintiennent également ses successeurs :

Jovien, qui fait baptiser tous ses soldats, et Théodose le Grand, ce pénitent si soumis de saint Ambroise.

En l’an AMI, Théodose II et Valenti-

nien III inscrivent dans une loi solennelle cette déclaration :

« La faveur due aux enfants doit rendre le divorce plus difficile ; en mettant cependant de justes limites à cette défense pour qu’on ne dissolve point l’union conjugale sans un motif raisonnable, il est à désirer que celui des conjoints qui se trouvera dans l’oppression ait recours au divorce comme à un moyen violent, mais nécessaire et forme, s’il le veut, de nouveaux liens » (1).

En l’an 5â9, l’empereur Justinien, loin d’abolir le divorce, s'attache à le réglementer dans le code qui a illustré son nom; il assigne comme motifs valables pour l’un et l’auti’e époux : les mauvais traitements, l’homicide, le larcin, la profession religieuse, le vœu de chasteté, l’absence pen-

(1) Lf,x 8. Cod. de Rcpudiis.

liant cinq ans au moins. Le mari peut invoquer l’inconduite de l’épouse; la femme peut invoquer l’impuissance naturelle du mari pendant trois ans. L’intervention d’aucun magistrat n’était nécessaire pour opérer le divorce, mais il ne pouvait se faire qu’en présence de sept témoins et après que l’un des époux avait envoyé à l’autre l’acte de répudiation. Cet acte contenait ces paroles, passées en formule : tuas res tibi habito, aie pour toi ce qui t’appartient; tuas res tibi agito, fais tes affaires toi-même (1).

La formule était celle-ci : vade , tu, hac ; ego illac pergam, va par ici, moi j’irai par là (â).

(1) Ortolan. Explication historique des Institues, t. I, p. 208.

(2) J. Tissot. Le mariage , la séparation et le divorce, p. 100.

Justinien avait retranché des causes du divorce le consentement mutuel des époux ; Justin, son successeur, rétablit, en ces termes, l’ancien usage :

« 11 est arrivé que des époux ont attenté mutuellement à la vie l’un de l’autre par le poison ou par d'autres moyens, sans que des enfants nés de leur mariage pussent les réconcilier ; nous statuons donc par la présente loi que la dissolution du mariage pourra, comme autrefois, se faire du consentement des parties ; car, si l’affection mutuelle fait les mariages, l’opposition des caractères doit les dissoudre (1). »

En l’an 886, aux causes de divorce qui précèdent, l’empereur Léon VI, lui qui le premier avait astreint les mariages à la bénédiction du prêtre, ajoute celle qui suit :

(1) Novelle, 23. Cod.

« C’est au précepte divin de ne pas séparer ce que Dieu a uni; mais s’en prévaloir ici, c’est s’écarter de l’intention divine. Si les époux restaient comme au commencement du mariage, malheur à qui les séparerait ; mais quand l’un des époux insensés n’a plus même une voix humaine, lorsqu’on ne peut trouver avec elle les douceurs du mariage, qui pourrait ne pas séparer une union si cruelle et si affreuse (l)? »

Même motif en faveur de la femme dont le mari serait tombé en démence.

Ainsi voilà cinq empereurs chrétiens qui autorisent, qui réglementent le divorce.

L’eussent-ils fait si à cette époque il eût été proscrit par le christianisme? Non-seulement le divorce était autorisé par des empereurs chrétiens, mais il était pratiqué par des rois catholiques.

(1) Novell, constit. Leon i VI. Const. 111 et 1 1 3-

En 535, Théodebert, roi de Metz, se sépare de la reine Wisigarde pour épouser Deuterie, qui elle-même avait divorcé avec son mari.

En 56A, le roi Chilpéric se sépare de la reine Audovère, dont il avait eu trois fils et une fille, pour se marier à Galasiunte.

En 565, Gontran, roi de Bourgogne et d’Orléans, canonisé par l’Eglise saint Gontran, divorce avec la reine Marcatrude et épouse Austregilde, dont il a deux fils.

En 639, le roi Dagobert I or divorce avec la reine Gomatrude.

En 668, Pépin, duc d’Austrasie, se sépare de Plectrude pour épouser Alpaïde, mère de Charles-Martel, et c’est à ce divorce qu’est due la naissance de Charlemagne.

En 770, lui-même, Charlemagne — couronné empereur par le pape et canonisé —

après s’êtrc séparé de la reine Himiltrude pour épouser Hermengarde, fille du roi de Lombardie, divorce de nouveau pour se marier à Hildegarde. Un de ses Capitulaires porte :

« Un mariage légitime ne pourra être séparé, excepté pour cause d’adultère, si ce n’est du consentement des parties. » (1)

Les Capitulaires de Charlemagne attestent que le divorce fut au moins pratiqué en France jusqu’au règne de son fils, Louis le Débonnaire.

Au moyen âge, chez les Germains, les cérémonies de la dissolution du mariage correspondaient à celles de sa célébration.

(I) Le divorce par consentement mutuel avait lieu chez les Francs suivant une ancienne coutume et la Novelle de Justin, ün ne demandait pas d’autre cause sous Clovis II et Dagobert (050).

Les clefs étaient redemandées à la femme.

« Lorsqu’on ostait les clefs à la femme, c’était le signe de divorce (1). » Les divorcés prenaient une bande de lin, la coupaient en deux et en gardaient chacun la . moitié.

Le moine Marculphe a conservé dans son recueil de formules, le modèle suivant des lettres ou contrats que signaient les époux qui divorçaient :

« Attendu que les causes certaines et prouvées donnent lieu au divorce entre le mari et la femme , et que ce n’est plus la charité chrétienne, mais la discorde, qui règne entre les deux époux, ils ont cru devoir se séparer. A ces causes, il faut convenir, par les présentes lettres, que chacun d’eux pourrait, à sa

(1) Gadet, Notes à la Constitution de Chaalons, 1615, p. 36.

- Al -

volonté, passer soit dans un monastère, soit dans les liens d’un nouveau mariage » (1).

Le divorce n’était pas un privilège royal; quelques exemples vont l’attester :

En 1032, Guillaume, comte de Fezenzac, divorce avec sa femme, et, du vivant de la première, en épouse une seconde.

En 1190, Bernard et Beatrix, comte et comtesse de Comminges, divorcent et se remarient chacun de son côté. En 120i», la seconde épouse de ce même comte de Comminges, divorce avec lui, et de son vivant, se marie à Pierre I er , roi d’Aragon.

L’auteur des Mémoires historiques et critiques pour servir à l'histoire de Troyes, rapporte que, dans les onzième et douzième siècles, les divorces étaient très

(1) Marculpiie, Form , hb. 1, cap. 30.

communs ; que les grands seigneurs répudiaient leurs femmes dès qu’ils y avaient intérêt, sans qu’ils manquassent jamais de prétextes admis par les évêques.

Beaucoup d’autres exemples de divorce soit de rois, soit de particuliers, pourraient être empruntés à l’Espagne et à la Pologne.

« Le divorce était alors si commun, au XIII e siècle, surtout parmi les têtes couronnées, que don Pèdre, roi d’Aragon, s’engagea, par son contrat de mariage, à ne jamais répudier Marie, et à ne jamais épouser une autre femme pendant la vie de cette princesse » (1). En Espagne, Egica, roi des Visigoths, divorça avec la reine Axilane, quoiqu’il en eût des enfants, et Boleslas, roi de Pologne, divorça : premièrement, avec Ri-

(1) Lacêpède. Histoire générale , physique et civile de l’Europe, X Vl a époque.

gdad, et deuxièmement, avec Odda, pour épouser Conilde. Mais les exemples cités suffisent pour établir que pendant les dix premiers siècles de l’ère chrétienne la règle du divorce n’avait même pas pour exceptions la France, l’Espagne et l’Italie.

Cet usage du divorce s’explique par la division des conciles sur cette question.

En 31/*, le concile d’Arles, composé de six cents évêques, n’ose la décider; il se borne à conseiller aux époux de ne pas se remarier du vivant l’un de l’autre. Saint Ambroise et saint Epiphane se prononcent en faveur du divorce; saint Augustin se déclare pour l’opinion contraire, mais en avouant que l’Ecriture sainte étant obscure à cet égard, les avis sont partagés.

En 381 , le grand concile œcuménique de Constantinople, en A31 celui d’Ephôse, en