I. — La Loi

Considérant le problème de la condition juridique actuelle des étrangers en Egypte, on est amené pour en étudier les sources, à examiner d’une part la loi, avec la nature contractuelle qu’elle acquiert dans ce pays lorsqu’elle doit atteindre et réglementer les étrangers, d’autre part, à cette étude qui dans tout autre pays se suffirait à elle-même comme engendrant la matière entière des rapports juridiques des résidants du territoire et du Gouvernement du pays, il faut en Egypte lui ajouter l’étude des règles coutumières et dés usages qui se sont greffés sur la loi proprement dite et qui, soit spontanément, soit au contraire, par la volonté reconnue des Gouvernements du pays et des Puissances intéressées ont créé une seconde branche du droit mixte aussi vivant et aussi fécond que le droit législatif proprement dit.

Mais une question préjudicielle se pose avant l’exposé des sources législatives du droit simple, celle de définir la loi, non seulement dans le sens courant, normalement adopté dans les pays de pleine souveraineté nationale, mais également, si l’on veut l’étudier et rechercher ses sources dans le droit applicable aux éträngers en Egypte, dans le sens qu’il a pris dans ce pays à la suite des apports successifs qu'y ont créés à la fois les traités signés par les Puissances étrangères et la Porte et les travaux des grandes commissions internationales chargées d'établir de 1867 à 1875, les bases de la juridiction des tribunaux de la Réforme.

Le premier problème à résoudre est donc celui de la valeur à donner à une règle, pour en faire une règle juridique, et une fois qu’elle a acquis ce caractère, qu’elle en exerce l'effet, il importe de rechercher les raisons qui s’imposent de la conserver ou de la considérer comme échue. C’est la base et la condition préalable d’existence de toute création juridique ou juridictionnelle. Mais ce problème qui se trouve être toujours complexe et délicat, acquiert en Egypte une importance particulièrement accrue et se trouve être d’une délicatesse et d’une difficulté tout à fait anormale. C’est qu’en effet ici, la multitude des systèmes juridiques qui s’appliquèrent dans le passé aux résidents étrangers du territoire égyptien, les sources si nombreuses de droit qu’engendra l’histoire si mouvementée du pays, donnent aux théories courantes une extension inaccoutumée et une complexité dont on trouve peu d'exemples dans les autres législations.

M. Messina, juge Italien au Tribunal mixte d’Alexandrie, qui a savamment développé la question au cours de deux communications à la section juridique de la Société d'économie politique du Caire, expose ainsi (1) la délicatesse et la complexité que revêt en Egypte un tel problème: « Dans aucun ordre juridique le problème ne se présente si compliqué et, par conséquent, si dense de rapports infiniment délicats, qu’en Egypte. Par suite de la juxtaposition d’une nombreuse série de règles juridiques, dont la sphère d'application est en fonction des procédés de leur formation, la théorie des sources, en droit égyptien, a une importance qui dépasse les He usuelles d’une telle étude, pour atteindre un intérêt qui est principalement d'ordre constitutionnel. Les principes du droit capitulaire, assurant aux étrangers un certain nombre d’immunités législatives et juridictionnelles, comportent déjà en euxmêmes de nombreuses questions, relatives aux rapports pour ainsi dire internes de ce système juridique exceptionnel : valeur du droit capitulaire écrit et de la coutume

(1) MEssiNa. Les sources du Droit égyptien mixte 2 « Egypte contemporaine », T, XIII, 1922 ; « Le Caire », T. XV, 1924,

capitulaire, valeur du droit postscolaire applicable aux étrangers en vertu d'accords internationaux; valeur réciproque de ces différentes sources. Mais c’est dans les rapports entre les sphères d’application de chaque régime capitulaire, d’une part, et, d’autre part, entre elles et l’ordre juridique local, que la solution des problèmes théoriques et pratiques posés par cette coexistence exige des recherches subtiles et complexes ».

En vérité, lorsqu'on dit que les rapports juridiques entre individus de nationalité différente sont régis par le droit mixte, il n’y a là qu’une simple tautologie : parce que, en somme, le droit mixte n’est autre chose que le droit applicable aux rapports entre individus de nationalité différente. Mais quel est ce droit, puisqu'il est sûr que les codes mixtes n’en contiennent qu’une partie ? C'est-à-dire, sous quelles conditions de forme et de substance l’interprète doit-il attribuer à une règle juridique la valeur d’une règle mixte, applicable aux étrangers ?

La difficulté principale d’une telle étude a pour cause la superposition et souvent l’obscurité des différents systèmes applicables actuellement ou ayant été appliqués aux rapports entre individus des différentes nationalités, des différentes religions et des différentes races établies dans le pays depuis l'élaboration du régime capitulaire.

Pour résoudre ce difficile problème, le savant juge italien le définit en lui donnant pour objet : l’analyse des conditions de forme et de fond aux termes desquelles une règle de conduite sociale assume en Egypte la valeur obligatoire caractéristique des règles de droit qui sont applicables aux étrangers.

Se limitant d’une part au droit civil mixte, seul intéressant à l’heure actuelle, distinguant entre le moment social de l’élaboration du droit et le moment juridique de sa révélation en règles obligatoires, on peut avec Gény (2)

(2) Cf. GÉNY, Méthode d'interprétation et sources du Droit privé positif, vol. I, 2° édit., Paris 1919. Cette définition que M. Messina emprunte à Gény, définit le problème et délimite la question de la détermination des sources du droit,

donner la définition suivante de l’étude des sources formelles du droit, laquelle vise les irjonctions de l'autorité, extérieures à l'interprète et ayant qualité pour commander à son jugement, quand ces injonctions, compétemment formées ont pour objet immédiat, la révélation d’une règle qui serve là, la direction de la vie juridique.

Cette définition délimite parfaitement le problème que nous nous proposons d'étudier et qui établira à nos veux, la justification des solutions admises par le droit mixte, problème ardu, qui dans toutes les législations, a mis aux prises les juristes, pour déterminer et distinguer suivant une expression habile et claire (3), la théorie sociologique, des sources du droit et la théorie juridique de ces mêmes sources, problème d’un intérêt considérable, qui donne au juge le pouvoir de créer à côté des sources formelles du droit, un droit coutumier, jurisprudentiel plus souple, mieux adapté que le premier aux nécessités locales, aux usages régionaux et aux besoins particuliers du pays ou de la province dans lesquels on l’applique. Cette question de la collaboration du juge et de la loi a été résolue d’une façon différente par les divers codes. Certains pays refusent d'abandonner au juge le soin d'apprécier l’espèce et de juger en équité, lorsque les dispositions législatives ne comportent pas une solution prévue d'avance de la cause qui se présente à son jugement. D’autres au contraire, le code suisse et le code civil mixte égyptien en particulier, font au juge un devoir de tenir compte des éléments extralégislatifs, lors de l’établissement de son jugement. C’est ainsi que le code suisse, dans une formule très explicite, donne au juge pour mission d’accpmplir sa tâche en s'inspirant des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence. Il en est de même dans le droit civil mixte égyptien. L'art. rr du code civil mixte (4) se présente sous la forme d’une recommandation au juge d’avoir à

(3) Cf. MESSINA, op. cit., p. 554.

(4) Code civil mixte, art. 11 : « En cas de silence, d'insuffisance ou d’obscurité de la loi, le juge se conformera aux principes du droit naturel et de l’équité,

combler les lacunes de la loi en se conformant aux principes du droit et aux règles de léquité.

Mais à côté de cette extension de la source formelle du droit, s’ajoutant à l’apport personnel du juge dans la détermination des éléments qui devront sanctionner sa conviction, la coutume a également en Egypte, avec le droit naturel et l’équité, pour mission de suppléer à l’insuffisance de la loi. L’une et l’autre sont explicitement consacrées par le code civil mixte. L'application des sources législatives proprement dite est déterminée par les articles 1-2-7- 10-12 du code civil mixte, les art. 51-182-187-345-358-362- 409-493-498 du même code reconnaissant à la coutume, aux règles locales, aux usages, une force supplétive ayant valeur de source formelle de droit.

D'’aïlleurs, c’est le plus généralement aux usages du commerce, aux modes de paiement des prix ou des salaires que se réfèrent les renvois du Code aux us et coutumes, et que s’appliquent les règles coutumières variables d’un endroit à un autre.

Mais cette assimilation de fonction aux différentes sources admises dans la détermination des jugements, ne doit pas nous faire oublier leur différence considérable dans leur valeur intrinsèque et dans leur application au jugement des étrangers en Egypte.

Considérant tout d’abord la loi mixte, il importe de la définir.

Cette définition, étant donné l'intervention étrangère dans la création de la loi applicable aux éléments étrangers en Egypte, ne peut être calquée sur la définition ordinaire et couramment admise dans les pays dont la souveraineté n’a subi aucune atteinte. La loi qui nous intéresse n’a pas été l’œuvre de législateurs nationaux. La force qui doit la sanctionner, l’autorité qui l’établit ne peuvent se confondre uniquement ici, comme dans le cas commun, avec la force et l’autorité du souverain national. Elle est fonction au contraire, d’un nombre considérable d’éléments extérieurs à l'Etat égyptien.

Ses sources sont pour une grande part tirées d’accords

internationaux, de conventions anciennes ou récentes, de traités, de décisions, de congrès ou de conférences. Elle doit tenir compte de la situation unique de l'Egypte dans la Société des Etats; avant tout, elle doit contenir là clause de garantie concernant l’immunité de juridiction dont bénéficient les étrangers.

Partant de ces considérations, on a pu donner de la loi mixte la définition suivante : (« Toute disposition obligatoire établie par l'autorité publique égyptienne, conformément aux accords internationaux qui ont pour objet la condition des étrangers en Egypte, pour régler les rapports juridiques entre les individus de différentes nationalités. On voit qu’on est loin de la définition qu’on a coutume de donner de la loi ordinaire dans les pays de pleine souveraineté et qu’on peut présenter en ces termes : ( une règle sociale obligatoire établie par l’autorité publique et sanctionnée par. la force ».

Pour qu’une règle sociale ait force de loi en Egypte et qu’elle soit opposable aux étrangers, il faut donc qu’elle soit établie par l’autorité égyptienne et qu’en même temps, elle soit conforme aux accords internationaux réglant la condition des étrangers en Egypte.

La première partie n’appelle, tout au moins pour le moment, aucun commentaire ; elle est réglée par le firman de 1875 (5), par l’article 9 de la loi n° 29, de 1913, et par la Constitution de 1922, dans ses articles relatifs aux pouvoirs publics.

En particulier l’art. 24 de la Constitution égyptienne dispose :

« Le pouvoir législatif est exercé par le Roi concurremment avec le Sénat et la Chambre des Députés ».

À cette disposition générale il y a lieu d’ajouter les articles conférant, aux ministres, compétence pour disposer par arrêté et ordonnance, au sujet des affaires intérieures de l'Etat (6).

(S) Voir Documents diplomatiques et Journal Officiel.

à 6) Une application particulière de la délégation du pouvoir législatif au gouvernement a été faite par le Parlement le 14 février 1930,