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mesures administratives qu'ils sont chargés d’appliquer sont, ou non, conformes aux traités.

En réalité, la compétence des tribunaux mixtes se limite à cette question, à examiner si les actes d’administration du souverain ne portent pas atteinte aux droits acquis des étrangers, droits dérivant des traités de toutes natures signés et acceptés par les Puissances capitulaires.

Les conséquences sont nombreuses et les arrêts multiples, qui appliquent cette règle consacrée à la fois par l’article r1 du Code d'organisation judiciaire et l’article 2 du Code civil; dans les vingt-quatre notes que l’on trouve dans Borelli (12), sous l’article xr R. O. J., on ne peut manquer de remarquer à la fois le caractère extensif de cette défense et la limitation très nette donnée à la détermination administrative de l’acte qu’ils sont chargés d’interpréter. En particulier l’arrêt du 25 mai 1882 - KR. O. VIl-171 - (13) pose « que les tribunaux ont le droit d'examiner, si la mesure est administrative, si elle a été prise dans un intérêt général et conformément aux lois et décrets en vigueur. Allant même plus loin, l’arrêt du 4 février 1885, KR. O. X. 45 (14) pose que les tribunaux de la Réforme sont compétents pour connaître des demandes en dommages-intérêts introduites par les étrangers contre le Gouvernement égyptien, à raison de tout acte administratif ayant pour effet de grever leurs immeubles : d'impôts excessifs; en outre, ils peuvent valablement statuer sur la validité d’une saisie (arrêt du 20 avril 1882, VIL, p. 145 (15), pratiquée par le Gouvernement au préjudice d’un étranger, si cette saisie a pour but d’assurer le recouvrement d’un impôt dont la légalité est contestée par les Puissances. Enfin, le fameux arrêt rendu en 1913 dans Paffaire d’Héliopolis, tout en donnant raison au Gouvernement égyptien dans l’extension à la ville d'Héliopolis de

(12) C. BoRELLE, op. cit, art. 11 R. O.!J., et arrêts sous cet article, p. 9 et 10.

(13) Cf. Borezzt, op. cit, p. 10, n° 15.

(14) Cf. BoRELLI, op. cit., p. 10, n° 18.

15) Cf. BoRELLI, 0b. cit., p. 10, n° 14.

la perception de l'impôt sur la propriété bâtie, a eu soin de réserver le droit des tribunaux de s’assurer de la légalité des impôts que le Gouvernement se proposait de créer, d’aggraver ou d'étendre (16).

On voit donc combien est délicate l’application du principe posé plus haut. Si nous pouvons admettre avec le juge Messina, que l’assentiment des Puissances n’a pas à être obtenu préalablement aux règlements et aux mesures administratives prises par le Gouvernement égyptien, il n’en est pas moins vrai que, dans leur attribution de compétence, les tribunaux mixtes se sont appliqués chaque fois à délimiter strictement les pouvoirs de l’administration et des autorités égyptiennes et qu’ils n’ont rien laissé passer qui pouvait atteindre les droits acquis aux étrangers par le bénéfice des traités et les accords internationaux. c

Dans cette question complexe de la juridiction administrative des tribunaux mixtes, que nous avons déjà considérée et exposée plus haut, il semble qu’il faille plutôt admettre, qu’un principe général a été posé par les législateurs de l’ancien article 11, R. O. J., que ce même principe a été précisé mais non renforcé lors de la révision de cet article en 1900, principe double, aux termes duquel, d’une part le Gouvernement égyptien a la faculté d’user de son pouvoir réglementaire dans les conditions les plus larges, même non prévues par les traités, mais d’autre part, les tribunaux ont conservé en tout état de cause, le droit et le soin de statuer sur les atteintes portées par tout acte émanant d’une autorité égyptienne, atteintes à l’exercice des droits dont les étrangers ont été investis à bénéficier par les Capitulations et les traités internationaux.

. D'une manière plus générale, les étrangers sont donc soumis, à l’intérieur du territoire égyptien, à la fois aux lois formant la législation mixte, acceptée et approuvée par les Puissances en 1875, aux lois prévues par les traités et les conventions passées entre la Porte et les Etats euro-

. ne) ; :

(16) Voir arrêt de la Cour d’Appel mixte, du 30 avril 1913, dans le Bulletin de Législation, p. 337, année 1913. Voir infra, p. 227 et suiv.

péens, enfin aux règlements et aux mesures administratives émanant des autorités égyptiennes, en tant qu’ils ne portent pas atteinte aux stipulations internationales et aux privilèges et droits garantis contractuellement aux étrangers.

En dehors de ces cas, les étrangers continuent de jouir de l’immunité législative qui leur avait été conférée par les Capitulations.

Et l’Assemblée générale de la Cour d’Appel mixte, à laquelle a été confié le soin d'examiner, aux termes du décret khédivial du 31 janvier 1880 :

1) Si les lois et règlements proposés par le Gouvernement égyptien sont communs à tous les habitants du territoire. 2

2) S'ils ne contiennent aucune disposition contraire aux textes des lois et conventions, ainsi qu'aux principes généraux du droit moderne ;

s’est constituée la gardienne vigilante des droits des étrangers et a refusé chaque fois qu’une condition de validité lui semblait douteuse, de donner son agrément à l’application aux Européens, de mesures législatives ou réglementaires proposées par le Gouvernement égyptien. C’est surtout en matière fiscale que cette défense s’est faite, de la part de la Cour, plus active et plus vigilante (17).

II. — La coutume, source extra-législative de la condition des étrangers

Dans une lettre adressée à Alexandrie en- 1869, aux commissaires du Gouvernement impérial, par le prince de la Tour d'Auvergne, Ministre des Affaires Etrangères, nous lisons entre autres instructions générales concernant l’enquête contradictoire dont ils étaient chargés (18) :

« D’une part, les Capitulations, c’est-à-dire l’ensemble

des règles qui régissent les rapports des puissances chré-

(17) On verra plus loin l’extension de compétence donnée à l’assemblée générale mixte, en matière de législation, par le projet de traité anglo-égyptien du mois de juillet 1929. :

(18). Cf. BoRELLI, 0h. cit., p. 66.

Sade ae Ie

tiennes avec la Porte, ne se réduisent pas à la lettre dès traités primitifs; elles comprennent encore toute une jurisprudence internationale qui a développé ces traités, toute une série de dispositions complémentaires conçues dans le même esprit, conseillées par l’expérience, reconnues nécessaires, admises d’un commun accord, consacrées par l'usage et garanties enfin par les plus récentes conventions.

« D'autre part, l'Egypte se trouve dans des conditions particulières qui ont motivé un système de garanties spéciales. Les dispositions qui y sont appliquées ont leur raison d’être dans les circonstances exceptionnelles qui la justifiaient à l’époque où elles ont été prises, et qui n’ont pas cessé d’exister. En droit, les Capitulations ne sont autre chose, en ce qui concerne l'Egypte, que l’ensemble de ces dispositions spéciales jugées indispensables et acceptées comme telles par les prédécesseurs de S. A. Ismail Pacha. Il n’y a donc point d’assimilation complète en matière de juridiction entre l'Egypte et les provinces de l'Empire Ottoman, et lorsque le Gouvernement du Vice- Roi parle de revenir aux Capitulations telles qu’elles sont observées en Turquie, il demande en réalité le bénéfice d’un régime différent de celui qui a prévalu en Egypte et cherche à se dégager des obligations résultant pour lui du système pratiqué jusqu’à ce jour dans ce pays.

(€ Jai tenu à rétablir la distinction qui existe entre deux ordres de choses que le Gouvernement égyptien paraît confondre, car elle est à nos yeux d’une importance majeure, non seulement au point de vue de la vérité des faits, mais en raison des conséquences qui en découlent.

(« De cette différence bien constatée entre la situation de l’Egypte et celle des autres provinces ottomanes, il résulte, en effet, que nous ne pouvons nous dessaisir des garanties spéciales auxquelles j'ai fait allusion, sans modifier le droit conventionnel qui règle les rapports des Puissances chrétiennes avec la Porte. Les Capitulations, telles qu’elles sont comprises dans l’Empire Ottoman, restent en dehors de toute discussion; le Gouvernement turc n’a pas à s'inquiéter de réformes éventuelles qui ne modifie-

raient en rien l’état de choses consacré dans ses relations avec les Cours européennes ; nous n'avons pas à nous préoccuper, nous-mêmes, au point de vue de ces relations, des conséquences résultant de concessions qui laisseraient encore intacts les privilèges dont nous jouissons en Turquie.

« Le principe des Capitulations, en un mot, ne reçoit aucune atteinte et la seule question qui se pose pour les Puissances chrétiennes est celle de savoir jusqu’à quel point il est possible de renoncer aux garanties exceptionnelles qu’elles possèdent actuellement en Egypte. »

De ces prémisses si claires et si nettes, établies déjà bien avant la dernière intervention européenne consécutive aux graves événements de 1882, nous pouvons tirer des conclusions qui n’ont fait qu'être renforcées par le développement historique et l’évolution juridique de l'Egypte au cours de ces cinquante dernières années,

En effet, la situation actuelle du droit de l'Egypte est imputable, en résumé, à un certain nombre de causes qu’il est possible de ranger dans les trois ordres de faits suivants :

1) Aux traités et conventions capitulaires et post-capitulaires.

2) Aux dispositions complémentaires conseiïllées par l'expérience et consenties par l’usage.

3) Aux conditions particulières à l'Egypte, d’origine économique et surtout politique, qui ont motivé un système de garanties spéciales et qui ont provoqué la différence du régime conventionnel adopté et admis d’un commun accord par les Puissances étrangères et la Porte, d’une part en Egypte, d’autre part dans les autres provinces de l’Empire Ottoman.

Or, les faits que nous nous proposons maintenant de définir et d’étudier, sont précisément ceux cités plus haut au praragraphe 2, ce sont ces conditions particulières qui, en Egypte, ont été conseillées par l'expérience et consa- . crées par l'usage. | Leurs sources sont de deux sortes : 1) les unes sont les

règles particulières importées peu à peu par les étrangers, à mesure que leur nombre s’accroissait en Egypte, elles se sont superposées aux usages locaux et aux coutumes du pays. Modifiées parfois, au contact des habitants du territoire, elles ont été l’origine de nombreuses règles de droit coutumier et ont acquis force de loi, dans les relations entre gens de races, de nationalités et de religions différentes.

2) Les autres, à l'inverse, sont précisément les règles usuelles préexistant à l’arrivée des commerçants et des étrangers, attirés en Egypte par la richesse de son commerce. Ces règles, elles aussi, se sont modifiées au fur et à mesure que les relations se faisaient plus nombreuses et que les contacts entre indigènes et étrangers s’accentuaient, tout particulièrement lorsque sous l’effort de rénovation du pays, tenté sous le règne de Méhémet-Ali, l'Egypte fit appel à un nombre considérable d'étrangers, savants, militaires, administrateurs, français pour la plupart ; durant cette période particulièrement riche en conséquences, pendant laquelle se transforme l’Egypte vers 1840, les fondiques disparurent et les étrangers, en nombre sans cesse croissant, se trouvèrent mêlés à la population indigène (19).

= C’est de cette époque que date le Hatti-Hamaïoun du 18 février 1856, par lequel le Sultan accorda aux étrangers le droit de posséder des propriétés dans l’Empire Ottoman; mais cette règle ne fut suivie d’effet qu’en 1867, lorsque la France fit pression sur le Sultan, pour qu’il promulguât

‘une loi relative au droit de propriété des étrangers (20). Cette loi reçut l’adhésion de la France en 1868 et des autres Puissances immédiatement après. Cependant, bien longtemps avant la promulgation de cette loi, les étrangers

(19) Barr-EL-DIn-BARAKAT, op. cit., chap. 1v intitulé : « Cou- : tumes formées en Egypte à l'encontre des traités internationaux ».

(20) Cette loi de 1867 a été promulguée « pour mettre fin aux difficultés, aux abus et aux incertitudes qui se produisaient au sujet du droit de propriété pour les étrangers dans l’Empire ottoman et de compléter, au moyen d’une règlementation précise, les garanties dues aux intérêts financiers et à l’action administrative... »

DEÉTOT es

avaient été admis à posséder des terres. Méhémet-Ali en avait fait une ample distribution aux étrangers qu’il désirait récompenser, et un peu plus tard, Saïd Pacha avait revendu les terres Kharaji (21) abandonnées par leurs propriétaires. De cette pratique, particulière à l'Egypte, naquit une coutume, dont l'importance se fit sentir considérablement dans les rapports de l'Etat et des propriétaires étrangers, soit en matière d'impôts, soit en ce qui concerne la compétence des différents tribunaux, relativement aux questions réelles immobilières et aux contestations qu’elles engendraient. :

L'ensemble de ces règles forme ce qu’on a l’habitude d’opposer aux règles législatives proprement dites et constitue l’apport de la coutume dans le droit mixte actuel. Leur importance est primordiale, car elles ont acquis une force qui non seulement a été formellement consacrée par la loi, ainsi que nous l’avons vu, puisque les articles 5r- 182-187-311-356-358-362-409-403-498 du Code civil mixte en prévoient l’application, mais en outre, elles agiesent spontanément sur l’évolution jurisprudentielle de la juridiction mixte et la formation de ses arrêts.

Or, comment définir la coutume. On (22) en a donné la savante définition générale suivante : ( l’ensemble des règles extérieures de la conduite individuelle, se formant spontanément dans une communauté sociale et ayant pour objet la gouverne obligatoire des contrats individuels dans les rapports sociaux que le sentiment commun reconnait devoir être placés sous l’autorité d’une réglementation générale et constante. »

Cette définition particulièrement complexe et compréhensive s’applique au sens commun, courant et naturel du mot, au développement historique de la notion usuelle qu’il

(21) Voir snfra, p. 197, la définition des terres kharadij.

(22) Cf. MessiNA. Egypte contemporaine, année 1924, n. 70, p. 296, Le Caire, où l’on trouvera étudiés avec un soin particulier les éléments constitutifs de la définition tirée à la fois des sources historiques romaines, économiques, philosophiques et juridiques de la notion de coutume,

exprime. Ses éléments constitutifs déterminent d’euxmêmes les conditions de son application, conditions universelles, indépendantes de lieu et de formation historique, notion extra-légisiative, mais néanmoins infiniment précieuse au juriste et à l’historien du droit, par l'influence incomparable qu’elle n’a cessé d’exercer sur l’évolution générale du droit, tout aussi bien d’ailleurs dans les pays de droit romain, comme la France, que dans ceux de formation juridique coutumière.

Or, cette notion de coutume, si délicate et si i extérieure dans la formation juridique du droit occidental où elle complète avec souplesse et précision, le droit écrit unique, prend dans tout l'Orient, un intérêt de premier ordre. Dans ces pays où le brassage continu dû à la foule cosmopolite qui n’a cessé depuis des siècles de s’y fixer ou d'y trafiquer, a été particulièrement intense, dans ces Echelles où tant de facteurs, de natures si diverses ont contribué à sa formation, le droit s’est compliqué d’une infinité d’éléments pris aux sources les plus différentes, les plus étrangères les unes aux autres.

Il est allé sans cesse en se développant, au lieu de s’unifier, il a acquis une extension divergente et assimila- trice et a attiré à lui, un nombre d’éléments sans cesse croissant, à mesure que devenaient plus nombreuses et plus importantes, les relations politiques et commerciales de l'Orient et de l’Occident.

Soumis au cours des siècles aux influences particulièrement nombreuses et variées, tant intérieures qu’extérieures, qu’exerçaient sur cette partie du monde les conditions spéciales de sa formation religieuse, de sa situation géographique, de son évolution historique et de son importance économique, le droit égyptien s’est enrichi constamment de lois nouvelles. Centre de fusion de tant de races, terre d'élection de tant de civilisations, l'Egypte a subi dans la création de son droit, l’effet d’une diversité de causes que n’ont pas connu la plupart des autres pays.

Or, il est remarquable, que la partie matérielle de cette création juridique ne s’est pas bornée en fait qu’à deux

éléments qui sont : a) le Coran, loi civile et religieuse des Musulmans; b) les traités conclus du xrr° au xrx° siècle, entre la Porte et les Puissances occidentales. Ces deux sources du droit se sont complétées spontanément, sous l'effet des nécessités économiques, par un ensemble de règles coutumières qui ont acquis, avec le temps, force de loi ; qui, plus même, ont suppléé aux imperfections et aux incertitudes des traités et se sont imposées jusqu’à nos jours dans la solution des différends soulevés quotidiennement par la coexistence d'éléments nationaux si disparates.

Plus encore, on peut dire qu’historiquement parlant, la coutume, sous ses formes les plus variées, est la cause directe et l’origine des Capitulations. Quelle que soit en effet l'opinion qu’on se fasse sur l’origine des règles capitulaires, soit qu’elles aient été, comme l'écrit M. Pélissié du Rausas, dues à l'effort musulman pour attirer par des concessions particulièrement favorables et des garanties d'immunités, les riches commerçants occidentaux, soit également qu’on puisse les considérer comme une sorte de rénovation des anciennes chartes (sanctionnées pour la plupart par le chef de l'Eglise) de nature commerciale plutôt que politique, octroyées par les princes musulmans aux marchands, guerriers et aux princes français participant aux Croisades, soit qu’enfin, comme l’admet Féraud- Giraud (23), lorsqu'il existe entre deux peuples une très grande différence sous le rapport de la religion, des mœurs, des lois et des coutumes, des rapports durables et suivis ne sont possibles qu’autant que celui des deux neuples, que son activité attire sur le territoire de l’autre, y trouve des garanties exceptionnelles, sans lesquelles il n'existe aucune sécurité pour les personnes ni pour les biens, il est dans tous les cas, matériellement affirmé, dans les Capitulations qui se sont succédé de 1535 à 1740, que

(23) Cf. FÉRAUD-GIRAUD. Jurisprudence française, p. 39 et suiv., 1866, Paris.

Cf. FÉRAUD-GrRAUD. Jurisprudence française, p. 29.

LE r6a ee

le but de ces traités est de ratifier et de confirmer les coutumes établies et préexistantes.

On lit, en effet :

Capitulation de 1535.— Art. 2, ( que les sujets du roi de France et du grand seigneur pourront respectivement vendre, acheter, changer. en payant les accoutumées et antiques taxes et gabelles ordinaires, seulement. etc.

Capitulation de 1581. — Art. 1°", « que, les Vénitiens en hors, les Génois et Anglais, et Portugais et Espagnols, et marchands Catalans et Siciliens, et Ancônitains et Ragusais, et entièrement tous ceux qui ont cheminé sous le nom et la bannière de France d’ancienneté jusqu’à ce jourd’huy, et en la condition qu’ils ont cheminé, que d’ici en avant ils aient à cheminer de la même façon. »

Capitulation de 1740. — Art. 15. — S'il arrivait quelque meurtre ou quelque désordre entre les Français, leurs ambassadeurs et leurs consuls en décideront selon leurs us et coutumes, sans qu'aucun de nos officiers puisse les inquiéter à cet effet.

Cf. également :

Traité de 1535, art. 5. lraité de 1560, art. r2. » D'RESOI DEL T. » D» 1604, .°») 18.

») DETO/77. Der.

Voir en outre, le traité de 1740, art. 26, in fine : « s’il arrivait quelque contestation entre Français, les ambassadeurs en prendront connaissance et en décideront selon les us et coutumes sans que personne puisse s’y opposer. »)

Du même traité de 7740, art 60.

Plus particulièrement en ce qui concerne la situation juridique des Lieux-Saïints - cf. traité de 7740, art. 35 et 43 : ( Les deux ordres de Religieux français qui sont à Galata.… y ayant deux églises qu’ils ont entre leurs mains ab antiquo, resteront entre leurs mains, et ils en auront la la possession et la jouissance : et comme l’une de ces églises a été brûlée, elle sera rebâtie avec permission de la

justice, et elle restera comme par ci-devant entre les mains des capucins, sans qu’ils puissent être inquiétés à cet égard. » |

Il serait aisé de multiplier des exemples (24) qui ne feraient que confirmer la théorie précédente concernant la nâture et les principes qui furent à l’origine des Capitulations, on retrouverait d’ailleurs dans les textes postérieurs, en particulier dans celui de 1830, entre la Porte et les Etats-Unis d'Amérique (25) et dans la convention française de 1874 (26), dans tous les accords signés entre l'Egypte et les Puissances Capitulaires entre 1854 et 1876, ce souci constant de confirmer et de renouveler les privilèges antérieurs consacrés non seulement par les traités, mais par la coutume et les usages.

Mais ce qui fait principalement l’importance particulière qu’acquièrent à nos yeux les sources d’origine coutumière dans le droit mixte actuel, c’est qu’au nombre des arguments les plus sérieux et les plus fréquemment revendiqués par ceux, qui dans tous les partis égyptiens, réclament la suppression des Capitulations, celui qui est pré-

(24) Cf. Capitulation de 1840, art. 27 : «Il était d’un wsage ancien que les bâtiments français qui partaient de Constantinople, après y avoir été visités, l’étaient encore aux châteaux des Dardanelles, après quoi on leur permettait de partir ; on a introduit depuis, contre l’ancienne coutume, une autre visite à Gallipoli. Dorénavant, conformément à l’ancien usage, ils poursuivront leur route après qu’on les aura visités aux Dardanelles ».

(25) Cf. Traité du 7 mai 1830 entre les Etats-Unis et la Porte, art. 4 : «Les citoyens des Etats-Unis d'Amérique... seront jugés par leur ministre ou consul... en observant, sur ce point, l'usage établi à Pégard des autres Francs. »

(26) Cf. Procès-verbal annexé à la convention française de 1874 (reproduit dans la convention entre l'Egypte et l’Italie, du 23 janvier 1875 ; entre l'Egypte et l’Allemagne, du 5 mai 1875 ; entre l'Egypte et l’Autriche-Hongrie, du 28 mai 1875 ; entre l'Egypte et l'Angleterre, du 31 juillet 1875 ; entre l'Egypte et la Russie, du 27 septembre (9 octobre) 1875 ; entre l'Egypte et la Belgique, du 1°" février 1876), art. 7 : « Les immunités, les privilèges, les prérogatives et les exemptions dont les Consulats étrangers, ainsi que les fonctionnaires qui dépendent d’eux, jouissent actuellement en vertu des wsages diplomatiques et des traités en vigueur, restent maintenus dans leur intégrité... »

senté à chaque occasion, est précisément l’argument relatif à l’action extensive et abusive de la coutume. F

On ne peut en effet lire un plaidoyer égyptien en faveur d’une modification du système actuel sans trouver cet argument répété comme un leit-motiv : le droit mixte actuel, les solutions adoptées d’un commun accord ou imposées au peuple égyptien et concernant les étrangers en Egypte ne sont plus les règles capitulaires premières, ce sont des modifications de ces règles, modifications abusives qui d’une situation de fait ont créé une situation de droit ».

On ne peut certes nier, en toute impartialité, ce changement, cette novation, mais n’y a-t-il pas lieu de s’en féliciter au lieu de la regretter. Si cette novation a renforcé à certains points la situation des étrangers, dans certains cas précis que nous étudierons et qui sont principalement relatifs aux immunités de juridiction et à la législation fiscale du Gouvernement égyptien, en d’autres questions cette extension a été pour l’ensemble du droit interne d’un très grand profit. S’établissant parfois à l’encontre du droit écrit, se substituant à ce qui avait de trop exclusif la loi religieuse et civile du Coran, la coutume a introduit des éléments latins ou plus généralement continentaux, qui ont assoupli, modelé, la loi mixte, généralement inapplicable à ceux qui ne professent pas l’Islam.

En outre, comme on l’a dit (27) si savamment « la coutume n’est jamais subversive, elle développe, elle améliore, elle ne renverse pas l’ordre des choses établies ; s’il lui arrive parfois de transformer, l’opération se fait lentement, insensiblement, logiquement, car la coutume, par définition même, possède au suprême degré, l’art de ménager les transitions, et les évolutions qu’elle opère, ne sont jamais des révolutions ».

Il n’en est pas moins vrai, d’une part, que les coutumes formées par l’importation en Egypte de systèmes ou de parties de systèmes- juridiques tout à fait étrangers au droit religieux en vigueur chez les indigènes, d’autre part,

(27) Cf. PÉLISSIÉ pu RAUSAS, op. cit., T. II, 1910, p. 260.

que les usages locaux, l’introduction de la juridiction mixte et en particulier son extension par la création artificielle de « l’intérêt mixte » ont démesurément étendu les prérogatives accordées naguère aux étrangers et qu’en fait les règles capitulaires actuelles ne peuvent plus, sur l’ensemble des points qu’elles concernent, être confondues avec les Capitulations. Dans toutes ses parties, le droit ancien contractuellement formé par les traités signés depuis le x11° siècle entre la Porte et les Etrangers, s’est modifié, étendu, rénové. Il est certain que cette rénovation a opéré, dans de multiples cas la novation des règles anciennes, et il n’est pas étonnant que l'Egypte, devenue Puissance souveraine et indépendante, soit amenée dans son désir de se libérer, à prétendre que les obstacles que sont pour son développement intérieur, certaines règles capitulaires aujourd’hui en vigueur, non seulement ne correspondent pas à l'esprit des traités qu’elle a signés, mais sont dans leur pratique, une application abusive d’usages désuets. Ces arguments présentés maintes fois, tant au cours des conférences internationales (Genève 1927 (28), Paris 1929 (29), Genève 1929 (30), Paris 1920) que dans les différents - avis du Contentieux de l'Etat égyptien (cf. Note sur les

(28) Cf. Memorandum sur les inconvénients économiques du régime des Capitulations en Egypte. Fixry Bey, Conférence économique Internationale de Genève 1929.

(29) Cf. Communication de Fakry Pacha à la Convention sur le traitement des étrangers, Paris 1929.

(30) Note du roi d'Egypte : La Société des Nations, oct. 1929. Cf. également une conférence faite à la Société d'Economie Politique et de Législation du Caire, le 26 mars 1926 : Le système fiscal égyptien et les Capitulations, par IsMarzL SIDKv PACHA.

Etudiant plus particulièrement la question des impôts fonciers, IsMaAIL SIDKY PACHA s’exprime ainsi : « Cependant,.à la faveur de la faiblesse des gouvernants ou pour surmonter certaines difficultés politiques, une vieille et abusive théorie capitulaire, renforcée par celle des «usages particuliers à l'Egypte », finissait par prévaloir, même dans la jurisprudence des tribunaux mixtes, et cela à l’encontre du principe même de la territorialité représenté par la loi ottomane du 7 Safar 1284, concédant aux étrangers le droit d’acquérir des propriétés immobilières dans l’Empire ottoman, ainsi que de la lettre et de l'esprit des Capitulations, tels que nous venons de les analyser ».

pouvoirs de l'Etat égyptien en matière de taxation des sujets des Puissances Capitulaires, 1929) ont été facilement réfutés par les Puissances intéressées en établissant que l'Egypte avait en vain essayé au cours des Congrès où elle était partie, de faire accepter par les Etats intéressés, son point de vue, et qu’en outre, soit faiblesse, soit impuissance, elle avait laissé se former sans les contrarier, Ges usages et des règles modificatrices des accords antérieurs. Le cas le plus précis et le plus concret de cette novation par l'usage de règles écrites et acceptées d’un commun accord, est à coup sûr, celui qu'offre dans l'interprétation de la règle de l’inviolabilité du domicile, la non application en Egypte, du protocole Bourée et de la loi du 7 sepher 1284. On sait qu’en Egypte, le domicile considéré comme inviolable, comprend « outre la maison d’habitation et ses dépendances : communs, cours, jardins et enclos contigus » les locaux dans lesquels l'étranger exerce son art, sa profession, son commerce. Cette question a soulevé à maintes reprises, des incidents diplomatiques, en particulier en 1883 et en 1892. L'Egypte refusait d'accepter cette application de la - coutume et prétendait que le firman du 16 Juin 1867- (7 sepher 1284) et le protocoïe signé à Constantinople le o Juin 1868, entre le Grand Vizir et. l'Ambassadeur M. Bourée, déterminait d’une façon parfaitement claire le domicile inviolable, en le limitant comme le faisaient les Capitulations. Or ces dispositions formelles prévues et sanctionnées en Turquie, n’ont jamais recu d’application en Egypte ; elles y sont restées lettre-morte (31) et c’est

(31) Cf. Périssié pu Rausas, op. cit, T. II, p. 181, cité par MessinA, Egypte Conter:horaine, année 1924, n° 79, p. 331 : « Bien que l'application du firman du 7 sepher 1284 et du Protocole Bourée, qui a suivi ce firman et lui a communiqué le caractère de convention internationale, ne fût pas contestable en droit pour ce qui concerne l'Egypte. « Il est Certain — écrit Pélissié du Rausas dans son magistral Régime des Capitulations (IX, p. 181) — que ni les dispositions restrictives du firman de sepher 1284, ni celles du protocole Bourée n’ont jamais été appliquées en Egypte... elles y sont restées lettre morte et. par conséquent... (elles) n’ont pu abroger la coutume établie en Egypte au moment de leur promulgation par la Porte Ottomane, quelque contraire à leurs dispositions que fût cette

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la coutume établie et fixée en matière de domicile de temps immémorial, et bien que contraire aux accords de 1868 qui a continué, du fait de l’inaction du Gouvernement égyptien et des conditions spéciales de son application, de régir les privilèges attachés non seulement au. domicile d'habitation des résidents étrangers, mais à tout ce que l’usage avait accoutumé de considérer comme le domicile légal qui s’étendait en particulier aux magasins où s’effectuait le commerce.

Si une situation de fait a pu ainsi, en dépit des textes écrits, s'opposer à une situation de droit et la rendre inapplicable, c’est que la loi de sepher 1284 et le protocole qui la suivit, s’appliquaient en Turquie à un cas précis qui, en Egypte, n’avait pas de correspondant. On sait déjà que la question de propriété foncière n’avait pas reçu en Egypte et en Turquie des solutions identiques en ce qui concerne, pour les étrangers, la possibilité d'acquérir des biens. Tandis qu’en Turquie, la loi du livre était appliquée dans toute sa rigueur et que les étrangers ne pouvaient acquérir de propriétés, celle-ci restant l’apanage unique des Croyants et étant refusée au rayas, en Egypte, au contraire, bien avant la promulgation de cette loi et la signature de l’accord Bourée, la propriété foncière avait été, de par l'effet de la coutume, introduite et organisée en

coutume. » (Cf. maintien de la compétence des tribunaux consulaires lorsqu’elles dépendent de leur statut personnel dans les questions immobilières intéressant les étrangers, quoique ces questions soient réservées, par l’article 2 du firman, aux tribunaux locaux ; soumission à l'approbation des puissances des lois concernant la propriété foncière, quoique en cette matière les étrangers seraient, aux termes dudit article 2, tout simplement obligés « à se conformer à toutes les lois qui régissent à présent et pourront régir dans l’avenir la jouissance, la transmission, l’aliénation et l’hypothèque des propriétés foncières » ; renonciation tacite du gouvernement égyptien à se prévaloir de la disposition du protocole Bourée qui, dans les localités éloignées de neuf heures ou de plus de neuf heures de marche de la Résidence consulaire, suspend, sous certaines conditions, l’effet de la règle de l’inviolabilité du domicile), »

Voir également, dans le même auteur, le texte du firman du 7 sepher 1284 et le protocole Bourée, par lequel la France donna son adhésion à la loi ottomane. Op. cit., T. I (2° édition).

faveur des étrangers et placée comme les autres droits reconnus à ces derniers, sous la garantie de l’immunité de juridiction. On voit aisément que, d’une part, les conditions spéciales à l'Egypte, d’autre part, une coutume fort ancienne préexistaient aux dispositions acceptées par les Puissances en 1868 et les rendaient inutiles ou inapplicables sur le territoire égyptien.

C’est donc à tort, semble-t-il, qu'aujourd'hui dans son plaidoyer en faveur de la suppression de ces prérogatives reconnues, le Gouvernement égyptien invoque l’argument d’une extension abusive des Capitulations, tout au moins en certains de ses éléments.

En ce qui concerne les privilèges capitulaires, la coutume, loin de se borner aux questions de propriétés foncières, ou à celle du domicile de l’étranger, est intervenue dans un nombre considérable d’autres cas, soit pour limiter certaines immunités concédées par les Capitulations, soit le plus souvent, pour étendre aux étrangers le bénéfice des privilèges. Citons à titre d'exemple :

1) Limitation du bénéfice d’exemption de l'impôt en matière foncière. Bien avant la loi du 7 sepher 1284, les étrangers payaient l’impôt foncier établi sur leur propriété.

2) Suppression des restrictions apportées par les lois ottomanes de 1844 (passeports) et de 1869 (passeports et teskérés) à la liberté d'établissement ou de circulation.

3) Droit des étrangers non représentés à la Porte, de se faire inscrire au Consulat de leur choix et non seulement au Consulat de France. Ce dernier usage, prévu par les Capitulations étant tombé en désuétude depuis que les autres Puissances prirent l'habitude d’envoyer des représentants auprès de la Sublime Porte. (Voir sur les conséquences du développement de cet usage relativement à la question de la juridiction consulaire (Arrêt de la Cour d'Appel d'Aix du 4 Mars 1806).

4) Extension au profit de la France du protectorat des intérêts catholiques dans PEmpire Ottoman (P. du Rausas, 0p: CHENE D ST).

5) Extension des privilèges accordés par les Capitu-

lations aux établissements religieux et charitables (P. du Rausas, op. cit. T. IT, p. 139 à 143).

Ces exemples qu’il serait aisé de multiplier et qui ont été soit mentionnés par M. Messina, soit développés par M. Pélissié du Rausas (32), montrent l'importance et la place prépondérante que la coutume a acquise depuis la conclusion des Capitulations.

Dans aucun autre pays, elle n’a eu à jouer, pour le développement des institutions internes, aussi bien que pour celui des relations internationales, un rôle comparable. Prenant son origine, soit antérieurement à la signature des premières Capitulations, soit dans les Capitulations elles-mêmes, elle a poursuivi insensiblement, mais d’une façon continue, le développement et l’adaptation aux besoins nouvéaux, des multiples règles, plusieurs fois séculaires, régissant les rapports des éléments internationaux établis dans la vallée du Nil.

Ces règles sont extra-capitulaires, elles ont été formées et affermies par l’usage et il est évident qu’en cette matière, la coutume a une force équivalente, sinon supérieure, à l’autorité qu’exerce la loi. Elle-même forme loi entre les parties qui l’ont, sinon conclue explicitement, du moins acceptée tacitement et agréée par l’acceptation expresse de ses conséquences. Au double point de vue historique et juridique, il est bien certain, en tout cas, qu’il est impossible en droit et en fait, de dénier à la coutume établie de longue date, tolérée et acceptée par les Pouvoirs publics, appliquée quant à ses conséquences par les juges chargés de trancher les litiges la concernant ou la faisant intervenir au même titre que la loi proprement dite, une valeur qui a force de loi.

A l’opposé de la loi interne, normalement constituée et rigide, la coutume, dans sa souplesse, évolue constamment et spontanément ; elle le fait au mieux des intérêts

(32) Voir également l'excellente thèse de M. Baxr EL DIN BARAKAT, Privilèges et Immunités, Montpellier 1912.

qu’elle réglemente, sans intervention extérieure ou autoritaire.

Ce sont ces raisons de pratique beaucoup plus que des raisons de droit ou de politique, qui ont provoqué en Egypte l’éclosion d'aussi nombreuses et d’aussi importantes règles coutumières, dont sont sorties les Capitulations. Ce sont ces règles, spontanément issues des relations de voisinage ou de commerce, provoquées d’une part, par le caractère exclusif, sectaire et religieux du droit islamique et d'autre part, par la différence des traditions apportées par les immigrants européens qui ont formé ces coutumes comme base d’un modus vivendi nécessaire entre des éléments totalement différents de la population résidente. Mais ces règles ont pris une telle force, qu’elles ont acquis avec le temps, dans leur développement séculaire, les caractères et la valeur de véritables règles internationales de droit. Elles se sont imposéés aux juges et aux juristes avec la même force que des lois contractuelles ou écrites, et c’est là qu’il faut chercher les raisons qui ont conduit les chefs des Etats contractants à les accepter et à les codifier, lorsqu'ils ont désiré leur donner une valeur permanente et intangible. Il est donc nécessaire, étant donnée la . place que prend la coutume dans le droit égyptien applicable aux étrangers, de rechercher rapidement de quels éléments se compose cet apport juridique non écrit, de nature traditionnelle, qui s’impose d’autant plus fortement, au juge chargé d’en appliquer les principes et les conséquences, dans la sanction, de sa conviction, qu’assez fréquemment, surtout en ce qui concerne les relations commerciales, la loi lui fait un devoir de juger non seule- . ment d’après la loi écrite, mais également en conformité des usages et coutumes locales ou générales, admises et adoptées dans le pays, la région ou la ville dont il est question (33).

C’est ainsi qu’il y a lieu de distinguer d’une part, les

(33) C’est ainsi qu'à une présomption de droit, le juge mixte doit substituer fréquemment en Egypte une présomption de fait qui dérive de l'intention qui a animé, soit dans les contrats, soit dans