L'ORIGINE DES CAPITULATIONS

On convient généralement d’appeler Capitulations (3) les traités conclus entre la Porte et la France d’abord, puis entre la Porte et les Puissances occidentales à partir de la Charte octroyée au mois de février 1535 à Constantinople à Jean de la Forêt, ambassadeur du roi très chrétien, François I”, par le Grand-Vizir, Ibrahim Pacha, au nom du Sultan Suleyman IT, Commandeur des Croyants et Empereur de Turquie.

En réalité, de nombreux privilèges, des immunités importantes avaient été, bien antérieurement, concédées surtout en Egypte aux étrangers que le commerce avait attirés en Orient. Il faut en effet remonter non seulement aux concessions accordées par Mahomet II en 1453, au

(3) L'origine du mot Capitulation a été maintes fois précisée et son étymologie établie.

Cf. P. pu Rausas. Le régime des Capitulations, tome I, p. 1.

FÉRAUD-GIRAUD. Juridiction française, p. 88, n° 1.

Il semble, au point de vue étymologique, que rien ne puisse mieux se comparer aux Capitulations que nous étudions que les Capitulations imposées aux Empereurs d'Allemagne avant leur élection. Dans les deux cas, les Capitulations étaient divisées en chapitres ou articles et leur nom est tiré du mot capitulatio (basse latinité) qui signifie « acte contenant des articles ou chapitres (capitula) ». Signalons toutefois une interprétation différente de l’étymologie du mot dans A. BoNDE, Droit International Public, 1926. D'après ce dernier auteur, le mot « Capitulation » vient du terme italien Capitulazione qui signifie « accord, convention ». Nous estimons que cette dernière interprétation est erronée.

lendemain de son entrée à Constantinople, aux commu | nautés non musulmanes de la Sublime-Porte en matière de. juridiction et de législation, mais, plus encore, il est nécessaire d'indiquer que bien avant, sous le règne de Charlemagne, de nombreuses relations existaient entre la France et le Khalife de Bagdad, Haroun al Rashid. — On sait que dès cette époque le roi de France put obtenir pour ses sujets des facilités d'accès et de commerce ; des juges nationaux furent alors commissionnés par leur souverain et chargés en Orient de surveiller, juger et punir les Francs établis dans les Echelles (4). Deux cents ans plus tard, de 1095 à 1291, les Croisés établirent entre l’Occident et l'Orient un courant international infiniment profitable aux progrès et au développement des relations commerciales et scientifiques des pays méditerranéens. La France, la plus intéressée dans cet exode religieux, fut de beaucoup la plus favorisée, elle obtint pour les établissements que créèrent les négociants français, surtout les habitants de Marseille et de Montpellier, partis en Orient à la suite des guerres et des Croisés, des immunités très étendues, tant en ce qui concerne les franchises de droits que les dérogations et concessions de juridiction. Ces privilèges furent d’ailleurs, pour la plupart, étendus au cours du xr° et du x1r° siècles aux Gênois, Pisans et Vénitiens devenus à cette époque les concurrents redoutables des navigateurs et des commerçants français.

La présence de Saint-Louis sur la terre d'Egypte ; le prestige (5) qui entoura ce sage roi de France après que, prisonnier à Mansourah, il eut payé rançon, eut sur les relations de la France et des princes musulmans les plus bienfaisants effets : des consuls furent établis à Tripoli et à Alexandrie; plus tard, lors de la conquête de l'Egypte par Sélim [°” (1517), toutes les immunités et tous les privilèges accordés, non seulement aux Français mais aux :

(4) Cf. FÉRAUD-GrRAUD. Juridiction française dans les Echelles du Levant, Paris 1866, p. 39.

(5) Cf. FÉRAUD-GIRAUD, op. cit, p. 45.

Cf. Lavisse et RamBAuD. Histoire générale, tome IV, p. 758 et s.

étrangers, furent confirmés le 6 Moharrem 935 de l’hégire (1528 ou 1529). Le Sultan Suleyman Il le Canoniste (6) renouvela, sur la demande des Consuls français et catalans, les concessions accordées auparavant aux nationaux de ces deux pays en Egypte. Cet acte de 1528 (que certains auteurs (7) ont qualifié de « Traité de 1507 » conclu entre Bajazet II et les Consuls des nations française et catalane) est le précédent direct et l’origine immédiate des privilèges accordés quelques années plus tard par les Capitulations à la France dans le Levant.

Ces données historiques dont on peut considérer la véracité comme hors de doute en dépit de l’inexactitude de certaines’ dates (8) étant rappelées, il y a lieu de considérer quelques-unes des opinions émises par les historiens des Capitulations au sujet de la nature propre de ces traités, de l’esprit dans lequel ils furent conclus, enfin de lessence même de leur origine. Ces différentes théories explicatives des règles capitulaires assurant aux étrangers la liberté de commercer, l’inviolabilité du domicile et l’immunité juridictionnelle ont pour auteurs principaux Féraud-Giraud, M. Arminjon et M. Pellissié du Rausas dont les arguments, brièvement résumés, sont les suivants.

D’après Féraud-Giraud, ces règles ont été déterminées par les dissemblances radicales que la religion, les mœurs ont crées entre le monde chrétien et le monde musul-

(6) En turc, « canon » signifie loi. Soliman II le Canoniste est pour les Arabes Soliman II « le Légiste », l’un des plus remarquables parmi les premiers sultans de Turquie.

(7) Cf. FÉRAUD-GIRAUD, op. cit., p. 45, où est indiquée la controverse suivante relative à cet acte : Cet acte est daté du 6 Mouharrem 935 de l’hégire ; M. Pouqueville en a le premier fait connaître l'existence ; toutefois il fait concorder l’année 935 de l’hégire avec 1518 de J.-C., tandis que, d’après l’Art de vérifier les dates, la concordance doit s'établir avec les années 1528 et 1529, C’est probablement à cet acte qu’il faut rapporter ce que disent MM. d'Hauterive et de Cussy, de l’acte de 935 de Mahomet, qu’ils appellent un traité de 1507 conclu entre Bajazet II et les Consuls des nations française et catalane.

(8) En particulier celle concernant l’acte du 6 Moharrem 935 de l’hégire.

PSS OR

man (9). Il s'ensuit que l'introduction de leur justice nationale dans les pays où s’établissent des étrangers d’une confession absolument différente de celle des habitants du territoire est pour les premiers le plus précieux gage de sûreté qu’ils puissent obtenir; ce n’est qu’à cette condition qu'ils peuvent fonder des établissements durables et fructueux (10).

À l’appui de cette théorie le savant auteur montre, d’une part, que de semblables concessions, dans des cas analogues de dissemblance absolue de confessions, ont été accordées, soit bien avant l’ère chrétienne par Amasis aux Grecs établis en Egypte, soit à Rome par quite de Ia fiction jus domum revocandi, aux envoyés provinciaux qui se rendaient à Rome et à qui étaient conservés tout à la fois le droit de décliner la compétence des tribunaux romains, et la faculté de se faire juger par les tribunaux de leur propre pays en matière criminelle et civile.

D'autre part, on fait remarquer qu’une application de cette théorie doit être recherchée dans le fait que dans l'Empire Ottoman, non seulement les étrangers établis sur le territoire musulman avaient conservé leurs lois et leurs juges, mais que de pareilles concessions avaient été faites aux nombreuses communautés non musulmanes résidant dans le pays et tributaires de la Porte. On sait que le premier geste de Mahomet II ayant pris Constantinople Je 29 mai 1453 fut d’y recevoir en grande pompe dès le 1 Juin Germadios, le patriarche œcuménique, le 3 Juin, l’évêque arménien, appelé de Brousse par le Sultan, et Je rabbin Moché Capsoli, chef des Juifs, et de leur concéder dans un «( berat » ou diplôme d’investiture, le droit dadministrer, de légiférer, de taxer, de juger, de cordamner les Rayahs de la même religion dans leurs rapport: réciproques.

Ce geste, d’une politique évidemment très avisée, avait

(9) (CF. FÉRAUD-GIRAUD, op. cit., p. 20.

(10) Cf. ARMINJON. Etrangers et Protégés dans l’Empire Ottoman, Paris 1903, p. 16.

Cf. Sesosrris Siparous. Des patriarcats, Paris 1907, p. 268 ets.

See

pour but, et eut effectivement pour résultat d’attirer et de retenir au nouveau souverain les populations et les communautés non musulmanes de Constantinople. Celles-ci, trop heureuses de conserver dans leurs moindres détails leurs libertés antérieures, de les voir même mieux définies et consolidées, n’hésitèrent pas à accepter un régime nouveau de nature si libérale et si tolérante.

Mais il est indispensable, pour saisir les conséquences de la création du droit nouveau qui résultait de cette juxtaposition de lois, de connaître les éléments du droit public islamique tel qu'il s’appliquait jusqu’au siècle dernier et d'examiner l'incidence de cette coexistence de juridiction sur la condition des différents éléments de natures si diverses et de confessions si étrangères l’une à l’autre qui constituaient la population du nouvel empire.

D’après les règles du Ceri ou loi religieuse qui détermine la qualité des gouvernés et les pouvoirs du souverain, il existe, d’une part, des croyants ou fidèles à la loi révélée à Mahomet et des mécréants qui se subdivisent en deux catégories principales et auxquelles sont appliqués, en droit pur islamique, des traitements et des conditions différents. Parmi ces ( mécréants » les uns appartiennent à une religion révélée contenue dans un livre (Bible ou Evangile), les autres sont ceux dont la croyance n’est pas admise par le droit musulman à conserver leur foi; ce sont les ennemis karbis, qui s'opposent aux muslamins (sauvegardés), avec lesquels un traité ou une trève a été conclue (11). Une différence considérable de traitement s'applique à ces deux catégories d'étrangers. Tandis que

(11) Coran, Sourate des Butins (vers. 62-63). Traduction TouTET, Payot, Paris 1920.

Verset 62. — « Préparez contre eux (tout) ce que vous pouvez posséder de forces et de groupes de chevaux, pour intimider par là les ennemis d'Allah et vos ennemis, et d’autres (encore) à côté d’eux. Vous ne les connaïssez pas, mais Allah les connaît ! Et tout ce que vous aurez dépensé dans la: voie d'Allah, Il vous le paiera; et il ne vous sera fait aucun tort. »

Verset 63, — « Mais s'ils inclinent à la paix, toi aussi incline vers elle, et repose-toi aussi sur Allah. En vérité, Lui attend et sait. »

Een

les rayahs qui ont fait soumission aux musulmans victorieux ont été admis à devenir des tributaires et à conserver tout ce qui est intrinsèquement lié à leur religion (mœurs, coutumes, lois) à la condition de payer des impôts spéciaux, tribut et capitation (12), à caractère nettement vexatoire et fiscal, les karbis demeurent les ennemis irréductibles, les infidèles contre lesquels la guérre est le but constant de l’Islam, tant qu’un traité à caractère nécessairement temporaire, une trève limitée, ne leur a pas été accordée par le Souverain.

Une extension remarquable des privilèges d’établissement accordés aux infidèles avec lesquels une trêve a été conclue doit être signalée et se retrouve dans toutes les : Capitulations. Eilé consiste dans le fait que ceux des infidèles qui n’ont pas passé de traités avec les musulmans seront cependant admis à bénéficier des mêmes avantages et prérogatives que possédaient les contractants, à condition d’être passé, avant de s’établir chez les musulmans par un pays en paix avec l'Islam. La trêve accordée à une

12) Cf. Smarous, 09. cit., p. 271 : « Le livre sacré des Mahométans prescrit en effet le respect de la liberté religieuse et l’indépendance des peuples conquis, à condition qu'ils acquittent le Kharadj. Les édits du prophète ne peuvent laisser aucun doute à ce sujet ; qu’on lise à cet effet son Ædit à tous les hommes, qu'on trouvera dans le Répertoire de Législation et d'Administration Egyptienne, par Ph. GÉLAT, Période 1888-1892, suppl., p. 105-106 : « Et ceux qui sont contribuables du Xharadj, capitalistes, propriétaires et commerçants, ne seront point imposés pour plus de douze drachmes en tout par an.

« On ne leur fera ni injustice ni oppression ; on n’engagera des controverses avec eux que de la manière la plus honnête ; on les gardera sous l’aile de la clémence, et on éloïignera d’eux toute espèce de mal partout où ils sont et partout où ils se trouveront.

« Si le christianisme s'établit chez les musulmans (en pays musulman), on satisfera les chrétiens ; on leur permettra de faire leurs prières dans leurs églises et on ne créera pas d’obstacle entre eux et la pratique de leur culte. Celui qui trahira le Pacte de Dieu en agissant contrairement à ces dispositions, sera en état de rébellion contre le Pacte de Dieu et contre son Apôtre.

« Aucun d’eux ne sera forcé à porter les armes ; mais bien les musulmans verseront leur sang pour eux.

« Jamais on n’agira contrairement à cette ee qui doit être maintenue jusqu’à la dernière heure et jusqu’à la fin du monde. »

nation amie des musulmans s'étend aux pays en paix avec la nation considérée. Ce fait se trouve explicitement déterminé dans tous les articles des Capitulations où il est fait allusion à des étrangers non représentés auprès de la Porte mais cheminant sous la bannière de France. Les articles sont nombreux dans les Capitulations même les plus anciennes qui prévoient la mise en pratique de ces règles.

Cette règle extensive et très libérale a présenté pour la France et pour le commerce français dans le Levant une importance considérable. Tant que les autres pays n’ont

pas été admis à se prévaloir de Capitulations semblables

aux Capitulations octroyées à la France ils ont été obligés de voyager, de résider, de commercer en Orient sous la protection du pavillon français (13). C’est là l’origine de cette prépondérance politique, religieuse et commerciale de la France qui naquit aux premiers jours du Moyen-Age et ne fit que s’accroître sous l'effort continu des rois de France. A côté d’un grand esprit de tolérance, à côté également d’une simplicité dans le dogme et dans les manifestations qui expliquent son succès foudroyant des bords

(13) Une 1535 (art. 18), 1581 (art. 1), 1606 (art. 5, 6, 7), 1673 (art. 43), 1740 (art. 32, 38).

Cap. 1740. — « Aït. 32. — Comme les nations ennemies qui n’ont point d’Ambassadeurs décidés à ma Porte de félicité, allaient et venaient ci-devant dans nos Etats, sous la bannière de l'Empereur de France, soit pour commercer, soit pour pèlerinage, suivant la permission impériale qu'ils en avaient eue sous le règne de nos aïeux de glorieuse mémoire, de même qu’il est aussi porté par les anciennes Capitulations accordées aux Français, et comme ensuite, pour certaines raisons, l’entrée de nos Etats avaient été absolument prohibée à ces mêmes nations et qu’elles avaient même été retranchées desdites Capitulations; néanmoins, l'Empereur de France ayant témoigné par une lettre qu’il a envoyée à notre Porte de félicité, qu’il désirait que les nations ennemies, auxquelles il était défendu de commercer dans nos Etats, eussent la liberté d’aller et venir à Jérusalem, de même qu’elles avaient coutume d’y aller et venir, sans être aucunement inquiété ; et que, si par la suite il leur était permis d’aller et venir trafiquer dans nos Etats, ce fut encore sous la bannière de France, comme par ci-devant; la demande de l’Empereur de France aurait été agréée en considération de l’ancienne amitié qui depuis mes glorieux ancêtres subsiste de père en fils entre Sa Majesté et la Sublime Porte, et il serait émané un commandement impérial dont suit la teneur, savoir : que les nations chrétiennes et ennemies, qui

de l'Atlantique jusqu’en Extrême-Orient, le Coran, en tant que droit islamique pur, contient un vice capital. Au lieu d’avoir été un lien social pour les peuples qu’il conquérait, il s’est trouvé creuser un abîme irréductible entre des populations dont la foi différait mais qui étaient appelées à vivre côte à côte : le non-musulman se vit exclu du droit d’être un citoyen en tant que ce mot renferme de droits, de prérogatives et de devoirs sociaux. Cette politique qui, au début, avait fait la force de l'Empire devint, lorsque se fut étendu l'effort de sécularisation générale du droit dans tout POccident, la cause directe de laffaiblissement de la Turquie. La stagnation du droit islamique alors que partout le droit religieux avait fait place au droit séculier, les exclusions irréductibles qu’il ordonnait demeurèrent inchangées jusqu’au dernier quart du x1x° siècle, jusqu’à ce qu’enfin, sous des causes assez diverses tirées en majeure partie des idées de la Révolution française, se fut formé au sein des dirigeants turcs un parti de réforme. Cette ère de rénovation, de modernisation et surtout de sécularisation a commencé sous l'effort de la jeune Turquie aux

sont en paix avec l'Empereur de France, et qui désireront visiter Jérusalem, puissent y aller et venir, dans les bornes de leur état en la manière accoutumée, en toute liberté et sûreté, sans que personne leur cause aucun trouble ni empêchement ; et si dans la suite il convient d'accorder auxdites nations la liberté de commercer dans nos Etats, elles iront et viendront pour lors sous la bannière de l’Empereur comme auparavant, sans qu'il leur soit permis d’aller et de venir sous aucune autre bannière,

€ Art. 38. — Les Portugais, Siciliens, Catalans, Messinois, Ancônois et autres nations ennemies, qui n’ont ni Ambassadeurs, ni Consuls, ni agents à ma sublime Porte, et qui de leur plein gré, comme ils faisaient anciennement, viendront dans nos Etats sous la bannière de l'Empereur de France, paieront la douane comme les Français, sans que personne puisse les inquiéter, pourvu qu'ils se tiennent dans les bornes de leur état, et qu’ils ne commettent rien de contraire à la paix et à la bonne intelligence. »

Il y a lieu particulièrement de signaler en cette matière l’acte additionnel des lettres patentes du 20 mai 1606, délivrées par le Sultan en date du 20 avril 1607.

La capitulation de 1581 enjoint « aux Gênois, Anglais, Portugais et en général à tous les Vénitiens, de cheminer sous le nom de la

bannière de France, en la même condition qu’ils y ont cheminé d'ancienneté. »

SNS LE

dernières années du xix° siècle. Mettant aux prises la théocratie juridique musulmane confinée dans des errements vieux de nombreux siècles, et d’autre part le droit séculier, elle a pris le nom de T'anzimat et son œuvre la plus importante date, comme nous le verrons plus loin, de l’édit de Guilhané (3 novembre 1839) qui eut pour but, en théorie, d'accorder aux infidèles des garanties inconnues jusqu'alors en Islam et en opposition évidente avec la doctrine du Chéri.

Résumant ces principes du droit public islamique dont l'application s’étendit d’une manière absolue tant que dura l’hégémonie turque en Orient, on (14) a donné la définition suivante, d’une part, de la qualité de musulman, d'autre part, du groupe social des individus appelés à contracter avec les musulmans :

Tout musulman est citoyen ottoman en ce sens qu'il jouit de tous les droits et de tous les avantages réservés à cette catégorie de sujets. Quant aux incroyants auxquels il est légalement permis, sous certaines conditions, de conserver leur foi, ils se distinguent en sujets tributaires du Sultan (c’est la situation normale) et en étrangers, sujets ou protégés d’un Etat bénéficiaire d’un pacte. On doit donc distinguer les musulmans, les Rayahs, les protégés et amis, les ennemis irréductibles. C’est pourquoi les autres qui ne peuvent bénéficier ni d’un pacte directement accordé, ni Ph trêve conclue par l’intermédiaire d’un pays ami, sont les ennemis de l’Islam et à leur égard s’applique la règle romaine adversus hostes acterna, auctoritas.

Il nous est aisé maintenant de comprendre la théorie de ceux qui, comme Féraud-Giraud recherchent dans les rapports religieux la source normale, l’origine naturelle des privilèges et concessions particulières accordées aux Français au Moyen-Age. On se rend compte, si l’on connaît les principes politiques et religieux du droit public musulman, que loin d’être des concessions remarquables, les Capitulations forment un ensemble de règles absolu-

(14) Cf. ARMINJON, op. cit, p. 12.

ment conformes aux principes essentiels et normaux de l'Islam (15). |

Cependant un fait particulier, d’une importance considérable, est à signaler comme dérogeant formellement aux principes que nous avons résumés. Il se trouve énoncé pour la première fois dans le dernier article du dernier traité ” (art. 85, Capitulation de 1740). Contrairement aux traités antérieurs et à l'esprit même de toutes les règles juridiques et religieuses de l’Islam qui ne conçoivent un traité avec les infidèles que comme une trêve temporaire à durée parfois définie, parfois indéterminée mais jamais illimitée, ‘Varticle 8s contient l’engagement solennel du Sultan Suleyman II et de tous ses successeurs de ne jamais déroger aux concessions contenues dans le présent traité. A une règle normalement temporaire, religieusement et juridiquement limitée, il substitue une convention permanente et inviolable (16). Cette clause est d’une importance

(15) Une expiication analogue à celle qui vient d’être exposée a été donnée par MM. RENAULT et Rey (Bulletin de la Soc. de Lég. comparée, 1875) et est relevée par BaxaA EL DIN BARAKAT (0h. cit., p. 11) qu és réfute d’une manière absolue comme tendancieuse et erronée : « Les musulmans, écrit M. Renault, se font du droit et de la Fa une idée toute différente de la nôtre : pour eux, c’est une partie de la religion. Aussi les populations chrétiennes qu'ils ont soumises, auxquelles ils ont permis lexercice de leur religion, ontelles conservé leurs lois et leurs juges ; les Arméniens et les juifs ont leurs tribunaux. Les sultans n’ont donc fait” qu’appliquer aux Européens qu’ils autorisaient à venir faire le commerce dans leurs Etats, la règle qu’ils suivaient déjà pour leurs sujets chrétiens. Il y a de telles différences de religions, de mœurs entre les chrétiens et les musulmans, que les premiers ne peuvent espérer aucune justice impartiale des seconds, surtout si l’on songe aux prescriptions du Coran relatives aux infidèles et dont il suffit de citer la suivante : « Tout croyant qui vole un giaour gagne le ciel. »

Cette opinion non seulement est fausse, dit Baha EI Din Barakat, mais en outre la citation qui précède serait en vain cherchée dans le Coran, car elle n’y a jamais figuré.

(16) Capitulation de 1740. — « Art. 85. — Ma Céscrie et Sublime Porte ayant à présent renouvelé la paix ci-devant conclue avec les Français, et pour donner de plus en plus des témoignages d’une sincère amitié, et y ayant à cet effet ajouté et fortifié certains articles convenables et nécessaires, il sera expédié des commandements rigoureux à tous les commandants et officiers des principales Echelles et autres endroits où besoin sera, aux sa qu'à l'avenir il