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territoire de leur patrie dont, en conséquence, ils su bissent les lois et l’autoritét.» L'auteur que nous citons ne prononce pas le mot de fiction d’exterritorialité mais il le sous-entend, car plus loin il ajoute : « Les Français en Orient ne sont pas censés être sur une terre étrangère, et il n'existe aucune raison de les soustraire aux lois qui les régissent dans la mère patrie.» La conséquence inévitable de cette théorie est la suivante : en vertu de la fiction d’exterritorialité, établie au profit de Français fixés en Orient, les lois françaises demeurent applicables à nos nationaux.

Mais,disons tout de suite que cette fiction d’exterritorialité se trouve à la fois contredite par l’histoire des capitulations et par les faits.

Il n’est pas bien sûr, en effet, que la Porte ait entendu consacrer par les capitulations une véritable Æction d'exterritorialité. Si,l'organisation ancienne des communautés européennes en quartiers autonomes ou fondiques * semble corroborer celte opinion, elle n’est assurément plus soutenable depuis la loi turque de 1867 sur la propriété foncière et le protocole de 1868, par lesquels la Porte affirme, avec l’assentiment des puissances européennes, l’anité de son territoire et l'intégrité de sa souveraineté territoriale.

Quels seraient,en second lieu,les résultats qu'entraîne

! Das consularwes die consularf in Or ; p. 318.

? Ou fondics ; en vieux français fonde; funticus en latin barbare ; fontico en italien.

rait cette fiction d’exterritorialité poussée à ses extrêmes conséquences ? Ce seraient les suivants :

1° L'impossibilité pour les Européens d'entrer en relahons d'affaires avec les populations environnantes, du moins de faire constater juridiquement leurs contrats. En effet, si l'Européen est censé, en vertu de la fiction d’exterritorialité, se trouver sur le sol de sa patrie, il ne peut en conséquence bénéficier de la règle : Zocus regit actum dont dépendent toutes ses relations d’affaires avec les indigènes.

2° L’impossibilité de se concilier avec l'article 428 du Code civil ainsi conçu : « Sont également dispensés de la tutelle, les militaires en activité de service et tous autres citoyens qui remplissent, hors du territoire de la république, une mission du gouvernement. » Si, on admettait la fiction d’exterritorialité, 1l faudrait admettre également que des personnes réellement absentes sont légalement présentes, et néanmoins dispensées, pour cette raison même,dela tutelle. Or,il est universellement admis, et l’article 428 ne laisse aucun doute à cet égard, que les personnes énumérées dans cet article sont dispensées de la tutelle. Il est done nécessaire de rejeter, tout au moins dans cette hypothèse, la /iction d'exterritorialité.

Nous sommes autorisés à couclure qu’il n'existe pas, comme l’a fort bien dit M. de Heyking, de droit positif d'exterritorialité, mais une série de droits exceptionnels que la théorie réunit autour d'un principe et comprend sous une expression collective. « L’exterritorialité, dit cet auteur, n’est pas un droit concret, mais une somme

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de privilèges séparés. Plus loin, 1l termine par ces mots : «L’exterritorialité n’est pas une fiction,mais un principe de droit qui soustrait les personnes exterritoriales au pouvoir territorial et les subjugue à un pouvoir public exterritorial. L’exterritorialité est, négativement, l'exemption du pouvoir territorial, positivement, la subjection à un pouvoir exterritorial*. »

La nature de l’exterritorialité ainsi définie, il s’agit maintenant d'en rechercher l'éfendue. Disons d’abord qu’elle est très variable. Ainsi, tandis que les ambassadeurs jouissent en Europe d’une exterritorialité restreinte, les consuls et les Européens en Orient jouissent d’une exterritorialité très étendue.

On a cherché à distinguer deux sortes d’exterritorialité : l'exterritorialité réelle et l’exterritorialité personnelle *. Un auteur a même parlé d'une exterritorialité entière et d’une exterritorialité partielle *. Nous préférons adopter l'opinion de M. de Heyking * qui distingue l’exterritorialité négative et l’exterritorialité positive ; la première est reconnue aux ambassadeurs en Europe, la deuxième aux consuls et aux Européens en Orient. Cette dernière implique des droits positifs, tel que le droit pour les privilégiés d'exercer des actes de souveraineté sur le territoire d’un état étranger ; celle-là, au contraire, se résume

1 L’exterritorialité, p. 37.

2 Bar : Internat. priv. und Strafr., p. 154, 8 Harburger ; Inland, p. 154.

# Loc, cit., p. 39.

cu diverses immunités, en un droit d'échapper à la souveraineté territoriale.

Telles sont les conséquences, au point de vue du droit public, de l’exterritorialité considérée non comme une fiction, mais comme une somme de privilèges tantôt négatifs, tantôt positifs.

Au point de vue du droit privé, les conséquences des deux théories ne sont pas moins divergentes. Tandis que le système de la fiction absolue d’exterritorialité aurait pour effet d’exclure en Orient l'application de la régle : Locus regit actum et les usages ou coutumes contraires à la loi française, la théorie que nous soutenons admet leur validité,sous l'unique condition qu'ils ne soient pas contraires aux dispositions d'ordre public français. Les consuls devront donc tenir compte, daus l’application de la loi et de la règle : Locus regit actum et des usages locaux, quand même ceux-ci ne seraient pas en harmonie parfaite avec les lois françaises.

La cour d'Aix a décidé, en application de ces prineipes, que la loi de 1807 sur le taux de l'intérêt légal n’était pas obligatoire en Orient, et que les parties pouvaient y déroger en stipulant des intérêts au taux autorisé par la loi ottomane.

Les principes ainsi dégagés, et la nature du droit d’exterritorialité ainsi définie et étudiée dans ses conséquences, ilne nous reste plus qu'à énumérer ci-après les privilèges dont ce droit se compose :

1° Privilèges en matière commerciale.

2° Privilèges en matière civile.

8° ]Immunités administratives.

40 Privilèges de juridiction.

Cette dernière catégorie de privilèges, encore accrue par les empiétements de la juridiction consulaire, a subi en Egypte quelques modifications, par suite de la réforme judiciaire. Nous les étudierons postérieurement, et nous arrivons maintenant à la discussion des 2 questions formulées plus haut.

Il n’est pas inutile de faire observer, tout d’abord, que la question des pouvoirs consulaires en matière mixte n’a pas seulement un intérêt historique. Son importance est encore actuelle, malgré la réforme judiciaire, qui a confié à des tribunaux spéciaux le jugement des procès mixtes.

En premier lieu, la question est restée intacte pour tous les procès mixtes en matière criminelle, dont le jugement n’a pas été enlevé aux juridictions consulaires. La réforme judiciaire, en second lieu, a toujours eu un caractère provisoire qu'attestent les documents diplomatiques. Si donc, elle venait à être dénoncée par les puissances signataires de la convention qui l’a sanctionnée, on retomberait, en matière de juridiction civile mixte, sous le régime des capitulations.

I. Les revendications de la Porte sur la nature des capitulations ne se sont pas manifestées officiellement, au grand jour d'un congrès ou d’une conférence internationale, mais elle se sont répandues par la presse. On a prétendu que les capitulations n’avaient jamais été que de simples lettres de privilèges, des concessions gracieu-

ses faites aux Français et à leurs protégés par divers sultans. La conséquence inévitable de cette théorie ne peut être que la suivante : la Porte pourra révoquer les dites concessions et mettre fin à sa tolérance, gwand il lui plaira, quelle qu’en ait pu être la durée.

Les arguments développés à l'appui de cette opinion peuvent se ramener à {rois principaux. On invoque tout d’abord, l’étymologie même du mot: capitulation. Cette expression, dit-on, signifie trêve; or, qu'est-ce qu’une trêve, sinon une paix essentiellement temporaire ? On ajoute que cette définition se trouve corroborée par l’esprit même du Koran qui commande à ses adeptes une guerre perpétuelle contre les infidèles. Enfin, — et ce dernier argument est sans contredit le plus décisif, car il repose non plus sur des considérations de mots et des maximes religieuses, mais sur le {exe même des capitulations, — on ajoute que les capitulations ont la forme de concessions gracieuses, consenties par le sultan, beaucoup plus que de traités internationaux et de contrats synallagmatiques. « Comme les expressions de cette lettre amicale, dit le préambule des capitulations françaises de 1740, font connaître le désir et l’empressement de S. M. à faire, comme par ci-devant, tous honneurs et ancienne amitié, jusqu'à présent maintenus, depuis un temps immémorial, entre nos glorieux ancêtres etle très magnifique empereur de France, non seulement nous avons confirmé, par ces présentes, les capitulations anciennes, mais, pour procurer encore plus de repos aux négociants et de vigueur au commerce, nous leur avons

accordé l’exemption du droit de mézétérié, de même que plusieurs autres points concernant le commerce et la sûreté des allants et venants ‘. »

Il nous semble qu'on pourrait encore fortifier l’argumentation précédente par un dernier raisonnement. Les capitulations, pourrait-on dire, comme tous les traités en général, ne doivent point survivre à l'état de choses qui les à vu naître ni aux causes qui les ont occasionnées. En d’autres termes, les conventions diplomatiques, quelle que soit leur nature, ne doivent subsister que « rebus sic stantibus » ; elles contiennent, toutes sans exception, une clause tacite de réso'ution pour le casoù les conditions dans lesquelles elles ont été conclues viendraient à se modifier d'une façon sensible.

La théorie que nous venons de résumer se trouve exposée, plus ou moins explicitement, dans plusieurs auteurs de droit international que nous allons rapidement passer en revue.

— Théorie de la clausula « rebus sic stantibus ». — Bluntschli, en particulier, se montre sur ce point très catégorique : « L'obligation de rester fidèle aux traités, dit-1l, a des limites,et les conventions n’ont qu’une valeur dérivée. Elles reposent sur le droit nécessaire et originel des états d'exister et de se développer”. » M. Pradier-Fodéré est encore plus formel : « L'Etat, dit cet au-

1 Législation ottomane ; tome V.

à Dr.-int.-cod p.269.

teur, pourra se déclarer dégagé même des dispositions d’un traité qui seraient devenues incompatibles avec le développement nécessaire de son droit public?» IL cite l'opinion de Bluntschli à l'appui de sa théorie,et prétend que l'Etat, qui cherche à consolider son existence et à assurer son développement, doit pouvoir se dégager des liens qui l’unissaient à d’autres Etats à une époque où sa conduite était inspirée par des principes tout différents.

Il est vrai que le même auteur semble d’un avis tout opposé dans une des notes mises au bas de l'ouvrage de droit public de Fiore. Ce dernier soutient qu’une nation a toujours le droit de dénoncer un traité qni lui paraît injuste et qu'une génération ne peut lier les générations futures. « Il serait absurde, dit cet auteur, de soutenir que la génération présente a le droit de lier les générations futures, de les obliger à exécuter des conventions injustes et que la postérité d’une des parties contractantes puisse être sacrifiée à la postérité de l’autre * ». C’est cette doctrine que M. Pradier Fodéré déclare fort dangereuse. « Elle ne tend à rien moins, dit-il, qu'à rendre illusoires les traités, à saper le respect dû à la parole jurée: ». L'auteur semble ajouter aussi que lalégèreté avec laquelle on dénonce les traités est toute moderne. Nous ne croyons pas qu’elle soit aussi récente. Déjà, dans l’antiquité, Cicéron soutenait l'opinion qu'il est loisible à un

1 Dr. int. pub. II, p. 924.

3 Dr. int. pub., p. 488.

3 Note f.

état de ne point remplir ses engagements «par cela seul qu'ils lui portent plus de préjudice qu'ils ne sont avantageux à l'autre partie *. » M. de Martens émet une idée analogue, quoique plus modérée, quand il dit que « le droit de propre conservation autorise la nation à s’écarter d'un traité qu'elle ne pourrait pas accomplir sans causer sa propre perte ?. »

Nous retombons dans les affirmations catégoriques avec M. Hautefeuille. « Le traité inégal,dit cet auteur, ou même égal, contenant la cession ou l’abandon gratuit d’un droit naturel essentiel telle, par exemple, que l'indépendance même partielle, n’est pas obligatoire. La raison de l’inefficacité des transactions de cette nature, ajoutet-il, est que les droits naturels de cette qualité sont inaliénables, qu'ils sont hors du commerce *. »

Mais, l'exposé scienhfique et raisonné de la théorie que nous discutons se trouve dans le traité d'Heffter sur le droit international del’Europe : « Lesnations etles souverains, dit-il, ne sont pas maîtres de leurs destinées au même point qu'ils le sont de celles de leurs membres ou de leurs sujets. Il est donc indispensable d'admettre la condition implicite « rebus sic stantibus ». Un autre auteur dit également: « Les traités cessent d’être obligatoires, lors du changement essentiel de telle ou telle circonstance dont l’existence était supposée nécessaire par

1 De officiis I; 40.

3 Pr. dr. des gens mod. de l'Eur. I, $ 52.

5 Dr. et dev. des nat. neut. I, p. 10.

les deux parties, « clausula rebus sic stantibus » soit que cette condition ait été stipulée expressément, soit qu’elle résulte de la nature même du traité’. »

Le restaurateur de cette théorie qui n’était pas, comme nous l’avons vu, inconnue de l'antiquité, fut Henri de Cocceji qui écrivit, au xvnr° siècle,une dissertation sur la clausula rebus sic stantibus ?.

Waitel s’est posé aussi la question que nous examinons : « On a proposé, dit-il, et agité cette question : Si les promesses renferment en elles-mêmes cette condition tacite que les choses demeurent dans l’état où elles sont, ou si le changement survenu dans l'état de choses peut faire une exception à la promesse et même la rendre nulle. » L'auteur conclut en ces termes : « Z/ faut étre très réservé dans l'usage de la règle... Le seul état de choses à raison duquel la promesse a été faite lui est essentiel et le changement seul de cet état peut légitimement empêcher ou suspendre l'effet de cette promesse. C’est là le sens qu'il faut donner à cette maxime des jurisconsultes : Conventio omnis intelligitur rebus sic stantibus. »

Or, disent les partisans du système que nous critiquons, ne s'est-il pas produit, dans l’état politique de la Turquie,un changement notable par suite de son admuission dans le concert européen ? Les capitulations, à supposer même qu’on les tienne pour de véritables traités,

1 Klüber : Dr. Int., 193.

? Exercit. cur. II, n. 15.

ont été conclues à une époque où la Porte vivait dans un isolement absolu qui a pris fin par l'entrée de cet état dans le concert des grandes puissances européennes. Celles-ci sont donc tenues, en conséquence, de renoncer à leurs anciennes prérogatives en Orient.

Il n’est pas besoin de dire que nous repoussons absolument cette théorie dite de la causula rebus sicstantibus, comme nous rejetons le système dont elle est un des arguments. Nous ne comprenons pas pourquoi les nations ne seraient pas liées, au même titre que les particuliers, par leurs conventiors. Quel serait en outre le criterium auquel on reconnaîtrait qu'il s’est produit dans l’état un changement susceptible de rendre un traité caduc ? Ce serait, en définitive, favoriser la mauvaise foi et provoquer des discussions insolubles, qued’admettre une théorie aussi vague et qui ne repose sur aucun principe de droit ni d'équité.

Nous préférons donc, malgré les raisons développées ci-dessus, soutenir que les capitulations sont de véritables traités, conventions synallagmatiques qui ne peuvent être modifiées que par le consentement réciproque des deux parties contractantes.

On s’abrite dans l'opinion contraire derrière l'étymologie du mot: capitulation. Que cette expression signifie trêve, nous n’en disconvenons pas", mais nous ajoutons bien vite qu'un argument étymologique est peu décisif,

! On a cependant soutenu, avec quelque apparence de vérité, que le mot capitulation dérivait de capitula.

et qu'ensuite ce mot capilulation, déguisant de véritables traités, ne fut employé que par courtoisie et déférence pour la susceptibilité des sulians.

L'esprit du Koran est-il, en second lieu, aussi exclusif qu’on veut bien le dire de tout traité entre croyants et infidèles ? Nous ne le croyons pas, car le verset quatrième au chapitre IX dit sans réticence : « Gardez fidèlement envers les infidèles les engagements contractés pendant toute la durée du traité. » Un autre verset ajoute, dans un langage plus général et sous une forme plus voilée, « Soyez fidèles au pacte de Dieu, vous qui l'avez conclu, ne violez point les serments que vous avez faits solennellement. Vous avez pris Dieu pour caution, et il sait ce que vous faites. »

L'esprit du Koran et son texte même ne s’opposent done point à la conclusion de traités entre croyants et infidèles.

Tous les arguments que nous venons de présenter sont plutôt des considérations tirées de la religion et du droit musulman que de véritables arguments. Nous allons maintenant développer ceux qui découlent du texte même des traités.

Uya tout d’abord une confre-partie, dans le texte des capitulations de 1740, au passage que nous avons cité à l'appui de la première opinion et qui semblerait faire croire que ces capitulations sont émanées d'une concession gracieuse du sultan. « Îl est parvenu à notre connaissance impériale, dit le préambule, qu'il a été conféré sur ce point entre ledit ambassadeur et les mi-

nistres de notre Sublime Porte. » L'article final des capitulations ajoute : « Conséquemment, tant que de la part de $S. M. l’empereur de France et de ses successeurs, il sera constamment donné des témoignages de sincérité et de bonne amitié envers notre glorieux empire, pareillement de la part de notre M.I. je m’engage,sous notre auguste serment, soit pour notre sacrée personne impériale, soit pour nos augustes successeurs, que jamais il ne sera rien permis de contraire aux présents articles 1. » à

Le passage que nous venons de citer témoigne qu'il a été conféré entre l'ambassadeur français et les ministres de la S. Porte, ce qui prouve clairement que les lettres patentes appelées capitulations ne sont pas simplement des traités unilatéraux, ou des concessions gracieuses octroyées par le sultan aux Français, mais des conventions synallagmatiques discutées d'avance entre les ministres de la S. Porte et l'ambassadeur de France « muni de pouvoirs suffisants. »

Enfin, en admettant même que les eapitulatious aient été primitivement des lettres de privilège, leur nature aurait complètement changé depuis le traité de paix de Paris, conclu le 26 juin 1802, entre la France et la Porte, dont l’article 2 est ainsi conçu :« Les traités ou capitulations qui, avant l’époque dela guerre, déterminaient respectivement les rapports de toute espèce qui existaient

1 Loc, cit.

entre les deux puissances, sont entièrement renouvelés1. »

D’autres traités ont été conclus, non moins explicites et non moins formels que le précédent : « Tous les droits, privilèges et immunités, dit l’article 1* du traité de commerce du 25 novembre 1838, conclu entre la France et la Porte, qui ont été conférés aux sujets et aux bâtiments français par les capitulations et les traités existants, sont confirmés aujourd'hui et pour toujours *. » Eufin, les articles du traité de 1838 ont été reproduits ou modifiés dans le traité du 29 avril 1860. L’article 1° en particulier, que nous venons de citer, a été reproduit intégralement.

Nous concluons de cette discussion, que les capitulations ne sont pas des lettres de privilèges, retirables au gré du sultan, mais de véritables traités synallagmatiques obligatoires pour la Sublime Porte.

IT. La seconde question posée en têle de ce chapitre peut se formuler ainsi : Les capitulations donnent-elles aux consuls français, en particulier, et aux consuls européens, en général, des pouvoirs de juridiction en matière mixte ?

En réponse à cctte question un auteur a écrit ce qui suit: « La pratique des différents consulats a successivement introduit des modifications considérables qui ont complètement dénaturé la portée des traités. »

1 Testa : Loc. cit.

2 Martens : Traités 1838.

Nous allons voir si l’auteur, dont nous citons la phrase, n'a pas exagéré, et s’il y a eu vraiment usurpalion par les consuls d’une juridiction mixte. Parlons d’abord de la :

Juridiction Civile Hixte.

I. Entre Français et indigènes. — « Si quelqu'un, dit l’article 26 des capitulations de 1740, avait un différend avec un marchand français, ef qu'il le fit comparaître devant le cadi, ce juge n’écoutera pas leur procès si le drogman français ne se trouve présent, et si le drogman est occupé à quelque affaire pressante, ou diffèrera jusqu'à ce qu'il vienne. Mais aussi, les Français s’empresseront de le représenter sans abuser du prétexte de l’absence de leur drogman. »

Les mots: «et qu’il le fit comparaître devant le cadi » éveillent tout d’abord quelque doute sur la portée de ce texte. Si l’article, semble-t-il, prévoit cette hypothèse d’une citation à comparaître devant le cadi signifiée au Français défendeur, c'est qu'elle ne constitue pas la règle générale et qu'il se trouve à côté du tribunal indigène une autre juridiction compétente qui ne saurait être que la juridiction consulaire.

Nous ne croyons pas qu'il faille donner tant d’importance à une phrase incidente. Elle signifie seulement, ce nous semble, que l'indigène demandeur peut, s’il le préfère, s'adresser au consul étranger.

7 PARLES LS A Lire

Ce texte nous paraît, au contraire, décisif contre la juridicüon mixte des consuls ; il pose en principe la compétence du cadi ou de l'autorité locale et admet, comme tempérament, l'assistance au procès d’un interprète étranger dont la présence assurera le respect des droits de son compatriote.

Cest en ce sens, que fut reudu l'édit de juin 1778 qui réglemente la juridiction consulaire en Orient. « Nos consuls, dit l’article 1° de l’édit, connaîtront, en l'e instance des contestations, de quelque nature qu’elles soient, qui s’élèveraient entre nos sujets de quelque qualité et condition qu'ils puissent être ; nos dits consuls pourvoieront, chacun dans son district, à une bonne et

exacte police entre nos dits sujets, négociants, naviga-

teurs et autres, dans l'étendue de leurs consulats. »

Ainsi, c'est bien dans le sens d’un refus de la juridiction mixte aux consuls, qu'un texte législatif, très rapproché et presque contemporain des capitulations, interprète l'article 21 de ces dernières.

Cette interprétation fut maintenue par la loi de 1836 qui fut une loi de procédure. Elle n’attribue aucune compétence nouvelle aux consuls, elle ne pouvait même pas en parler, puisqu'il s'agissait d’une compétence internationale réglée par les traités. Il n’en est donc question que dans l’exposé des motifs et dans les rapports aux Chambres. « Parmi les privilèges les plus appréciables pour les Français, dit le rapport de M. Parant à la Chambre des députés, il faut compter celui de n'être justiciables que de leur justice nationale, lorsqu'il s’agit

de différends entre eux'...» Le même langage est tenu par le marquis de Barthélemy dans son rapport à la Chambre des Pairs © : « Messieurs, dit-il, un privilège qui se rait considéré comme exorbitant, partout ailleurs qu’en pays de chrétienté, est assuré par nos capitulations avec la Porte aux Français établis dans les Etats ottomans : c’est celui de n’être jugé, en matière civile et criminelle, que par nos consuls et d’après nos lois, pourvu que les sujets lurcs ne soient pas intéressés dans la contestalion. »

Comment se fait-il alors qu'après des textes si fréquents et si formels, nos consuls aient eu la prétention de s’arroger une juridiction mixte en matière civile? Consiatons d’abord, avant de répondre, que l’état de choses, en cette matière, se résumait en Egypte avant la réforme judiciaire, par l'application la plus absolue de l'adage : « Actor sequitur forum rei. » Cette règle ne signifiait pas que le tribunal du défendeur conuaitrait seul de toutes les questions du procès, mais seulement qu’aucun étranger en Egypte ne pouvait être condamné par un autre tribunal que celui de sa nationalité.

Donnons quelques détails sur le sens et l'application

1 Moniteur, 20 fév. 1836.

? Moniteur, 17 avr. 1836.

$ plus récemment encore, en 1874, lors de la discussion du projet de convention sur la réforme judiciaire en Egypte, le duc Decazes disait à la Chambre des députés dans son exposé des motifs : « Pour les différends entre étrangers et indigènes, le privilège d’être déféré au tribunal consulaire n’existe point pour l'étranger. »

de cette maxime. En d'autres termes, disons suivant quelles règles d'attribution et de procédure étaient jugés en Egypte les procès mixtes avant la réforme judiclaire.

Nous n'insisterons pas, outre mesure, sur cette question qui n’a plus aujourd’hui qu’un intérêt historique.

Le jugement des procès mixtes,en Orient, avait donné naissance à deux systèmes différents : le système des commissions mixtes, et cet autre qui pouvait se résumer dans la maxime déjà citée : « A ctor seqguitur forum re. »

Tandis que le premier était généralement pratiqué en Orient, le second était propre à l'Egypte. Celui-ci, tout en étant moins défectueux que le système des commissions mixtes, ne laissait pas de présenter de graves inconvénients. Nous ferons donc, en même temps, l'étude de ce système et sa critique qu’on peut résumer sous trois chefs : 1° Valeur de la juridiction consulaire mixte. 2° Difficultés et complications de procédure. 3 Difficultés en matière d'appel.

Ï. On ne peut nier tout d’abord qu'il est difficile d'exiger d'un consul une impartialité absolue dans des procès où sont en jeu l'honneur et les biens d'un natiopal. « Les consuls, a dit M. Renault, nous apparaissent plutôt comme des défenseurs que comme des juges de leurs nationaux, leur impartialité peut être soupçonnée. »

A ce premier grief, venait s’en ajouter un second qui

1 Réf. jud. d'Eg.

se formule de la facon suivante : Les tribunaux consulaires dont la compétence est très étendue avaient-ils des connaissances suffisantes pour l'administration d'une justice internationale?

Sur ce dernier point, les travaux de la commission française, réunie en 1868, font foi que la justice rendue par certains tribunaux consulaires soulevait des plaintes unanimes.

IT. La maxime : « Actor sequitur forum rei » ne signifait pas, comme nous l'avons dit déjà, que le tribunal consulaire du défendeur connaîtrair de toutes les questions du procès, mais seulement qu'aucun étranger en Egypte ne pouvait être condamné par un autre tribunal que celui de sa nationalité.

En conséquence, le tribunal consulaire était incompétent pour connaître d’une demande reconventionnelle née au cours du débat. La même règle qui l'avait rendu compétent détruisait, en ce cas,ou plutôt limitait sa compétence. Le procès se trouvait donc fractionné et pour ainsi dire mulüiplié autant de fois qu’il engendrait de questions litigieuses.

La conséquence de ce vice de compétence était que le défendeur ne pouvait oblenir une condamnation contre le demandeur, si ce dernier n’y avait pleinement consenti en abdiquant le droit d’être jugé par le consul de sa nation. « Emanant d’un tribunal d'exception, établi sur un territoire étranger, dit M. de Clerq, ces sentences ne peuvent être exécutées contre le demandeur qui a

succombé, si celui-ci n’a pris l'engagement préalable de s'y soumettre. »

La cour d'Aix a jugé également, par arrêt du 30 juin 1863, que l'intervention d’un tiers au procès n’était pas valable.

Il fallait donc que le défendeur, s’il voulait obtenir condamnation contre le demandeur, introduisît une nouvelle instance devant le consul de son adversaire. Encore n’obtenait-il justice que si le second jugement confirmait le premier ; s’il lui était opposé, celui-ci demeurait lettre morte faute d'exécution.

Supposons que le procès mixte se compliquât d'une question d'état ou d'une question de propriété. I y avait alors lieu à une nouvelle instance devant un nouveau tribunal. Les questions de propriété, en particulier, étaient du ressort des tribunaux Imdigènes dont la compélence en cette matière fut consacrée, pour la dernière fois avant la réforme judiciaire, par l’article 2 de la loi turque sur la propriété foncière ainsi conçu : « Les étrangers sont directement justiciables des tribunaux ottomans, pour toutes les questions relatives à la propriété foncière et pour toutes actions réelles, tant comme demandeurs que comme défendeurs, même lorsque lune et l'autre partie sont sujets étrangers. »

III. De nouvelles complications, des difficultés presque insolubles naïssaient, si la sentence reudue par le tribunal consulaire était frappée d'appel.

Le moindre des inconvénients consistait dans la lenteur de la procédure etles frais qu’elle occasionnait. L'ap-

pel, en effet, devrait être porté devant une cour métropolitaine, devant la cour d'Aix, par exemple, si l'appe- Inat était français. On juge combien était long et coûteux un procès qui était, pour ainsi dire, à double phase, qui commençait en Orient pour se terminer en France, dans un Etat d'Europe ou du Nouveau Monde.

Ces complications n'étaient rien auprès des conflits de juridiction et des injustices qu'engendrait un tel état de choses. Prenons une espèce pour lesrendre plus sensibles. Un Français, condamné par le tribunal consulaire, interjetait appel devant la cour d'Aix. Or, cet appel pouvait rester illusoire dans les circonstances suivantes. Supposons, en effet, que le Français ait été condamné dans un cas où l’article 30 de l’édit de juin 1778 autorise l’exécution provisoire nonobstant opposition ou appel, 1l était contraint d'exécuter sur le champ la condamnation, sauf son recours en appel. L'arrêt de la cour lui était-il par hasard favorable, il devait, pour recouvrer ce qu'il avait payé indûment, introduire une nouvelle instance devant le consul de son adversaire au procès. Or, le consul étranger pouvait, soit se retrancher derrière une fin de non recevoir,soit rendre un Jugement contraire à la décision des juges d'appel. Le conflit devenait alors insoluble, et le Français devait renoncer à obtenir réparation s2 ce n'est par là voie diplomatique.

On avait imaginé, il est vrai, deux tempéraments à la règle de l'exécution provisoire : le premier consistait à ne l’accorder que sous caution ; on ne faisait en cela que se conformer à l’article 13 titre IX liv. 1* de l'ordonnance

royale d'août 1681. Le second moyen d'éviter un conflit consistait, pour l’appelant, à faire des défenses à exécution. Mais, comme les délais nécessaires pour que la cour se soit prononcée sur la validité de ces défeuses auraient rendu illusoire le bénéfice de l'exécution provisoire, il s'était établi, en France, une jurisprudence qui autorisait l’assignation à bref délai.

I reste à dire quelques mots sur la loi appliquée par le tribunal cousulaire investi de la connaissance d’un procès mixteen vertu de la règle : « A cor sequitur forum rei. » En principe,la loi apptcable était la loi nationale du défendeur,mais, en fait, c'était devenu un usage général en Orient d'appliquer la loi française modifiée et complétée par les coutumes locales. Cependant, cet usage n'avait pas force de loi et le défendeur pouvait toujours exiger l'application de sa loinationale.

Enfin, il faut signaler les inconvénients et les défauts de la règle : « Actor sequitur forum rei » en matière de contrats, et particulièrement dans les 2 hypothèses suivantes :

4° Une convention était conclue entre deux Européens de nationalité différente. La loi du contrat, peut-on dire, était la loi du défendeur dans le procès éventuel qui pouvait s'élever entre les parties au sujet de lexécution de ce contrat. Or, l’une d’elles pouvait avoir grand intérêt à jouer dans ce procès le rôle de défendeur et par suite grand intérêt à ne pas exécuter ses obligations.

2 Un contrat se formait entre plusieurs parlies de nationalités différentes. L'une d’elles assignait les autres en

exécution de ce contrat. Il y avait alors, daus cette hypo thèse, plusieurs défendeurs de nationalité différente par suite plusieurs lois également applicables. Dans ce conflit de législation que devait faire le juge ?

Les règles de compétence et de procédure,dont 1l vient d'être question, s'introduisirent par suite du tempérament, admis par l’article 26, qui voulait que le tribunal local ne püût juger un procès mixte hors de la présence du drogman. Or, malgré l'obligation imposée aux étrangers de présenter ce drogman, les mauvais débiteurs négligèrent de le faire. L’indigène demandeur s’adressait alors au consul, pour réclamer l'exécution de cette condition, et souvent lui exposait du même coup son affaire. Souvent aussi, le consul édifié sur les droits de lindigène, condamnait son administré à s'exécuter. De cette sorte, l’indigène évitait des lenteurs de procédure et bénéficiait, sans attendre, d’une sentence favorable à ses prétentions.

L'usage se généralisa, et les consuls prirent bientôt l'initiative de juger les procès mixtes, en invoquant les précédents.

I ne faudrait prétendre, en rapportant les expressions équivoques de l’article 26 des capitulations « qu’il le fit comparaître devant lecadi », que les consuls sont au moins compétents pour juger les procès mixtes dans lesquels leurs nationaux sont demandeurs. Outre que, d’après le droit commun, la compétence du tribunal indigène doive surtout être reconnue dans les cas où les indigènes sont défendeurs, uue phrase incidente ne saurait

modifier n1 détruire une disposition aussi formelle que la suivante : «Si quelqu'un avait un différend avec un marchand français... le juge n’écoutera pas leur procès si le drogman français ne se trouve présent. »

Ce texte attribue donc bien, à n’en pas douter, la compétence exclusive en matière civile mixte au tribunal indigène, que le musulman soit ou non demandeur.

Il y a, dans les capitulations de 1740, un second article sur la juridiction civile mixte. C’est l’article 41 ainsi conçu : « Les procès excédant 4.000 aspres seront écoutés à mon Divan Impérial, et non ailleurs. » Cette disposition formelle fut méconnue, dit-on, par suite des difficultés pratiques qu’elle soulevait. « Aussi, dit un auteur, du consentement de la Turquie s'était établi l’usage,consacré plus tard par des capitulations formelles, qui transportait à nos consuls la juridiction appartenant primitivement au cadi et au tribunal de Constantinople ‘. »

Nous reconnaissons l'existence de l’usage, mais nous nions celle du consentement de la Turquie,et,plus encore celle des capitulations qui l'ont corroboré. Nous essaierons de démontrer, en traitant de la juridiction pénale mixte, qu’elles ne sont pas aussi formelles que le prétend cet auteur.

L'impossibilhité pratique, dont il est ici question, fut aussi alléguée par la commission française nommée, en 1867, pour examiner les propositions de réforme du gou-

1 Genton : Les capitulations ; p. 14.

vernement égyptien : « Ces usages, dit-elle, ne sont pas des abus, des actes arbitraires se modifiant avec les chaugements de chef de chaque agence ; ce sont des usages anciens, généraux, permauents, reconnus par le gouvernement égyptien dans la pratique et dans divers documents officiels ayant fait la base des législations promulguées par les nations européennes pour l'application des concessions qu'elles tenaient de la Porte * ».

Il suffit, dans tout ce raisonnement, de s'attacher aux deux seules expressionssuivantes : pratique et documents officiels. Nous ne nions pas qu'une pratique contraire aux capitulations se soit établie, vers 1850, en Egypte, mais nous prétendons qu'elle reposait sur une tolérance du gouvernement égyptien plutôt que sur une reconnaissance formelle émanée de la Porte et qu’en conséquence elle ne suffisait pas pour abroger des traités.

Quant aux documents officiels, auxquels la commission fait une frès vague allusion, nous supposons que ce sont les capitulations formelles, dont parle M. Genton, et dont nous avons renvoyé plus loin la discussion.

Il. Entre étrangers de nationalités diff érentes.— Gette seconde hypothèse d'un procès mixte, en matière civile, est réglée par l’article 52 des capitulations de 1740 : «S'il arrive, dit cet article, que les consuls et les négoclants français aient quelque contestation avec les consuls et les négociants d'une autre nation chrétienne, il

! Docum. diplom. 1867,

leur sera permis, du consentement et à la réquisition des parties, de se pourvoir par devant leurs ambassadeurs qui résident à ma Sublime Porte, et tant que le demandeur et le défendeur ne consentiront pas à porter ces sortes de procès par devant les pachas, cadis, officiers ou douaniers, ceux-ci ne pourront les y forcer, ni prétendre en prendre connaissance ».

Ainsi, dans cette hypothèse seule d’un procès mixte, le tribunal local est compétent sans toutefois s'imposer aux parties. La Porte n’a jamais prétendu à la compétence exclusive de ses tribunaux ; elle n’a point protesté quand les étrangers, usant de la faculté qui leur était laissée par l'article 52, portaient leurs procès devant les juridictions consulaires.

Pour cette seconde espèce de procès, comme pour la première, la dévolution de l'affaire et l'attribution de la compétence avaient lieu suivant larègle : « A ctor sequitur forum rei. » I s'était formé, en Egypte, 17 juridictions consulaires qui se faisaient souvent une guerre sourde, usant de r'éprésailles les unes envers les autres. « Ainsi, les dénis de Justice, dit un auteur, étaient si fréquents au consulat général de Grèce qu'un Jour, à l'appel d’une cause intentée par un Grec contre un Français, le président Tricou fit approcher le demandeur et lui tint ce langage : « Allez dire à votre consul que lorsqu'il rendra la justice aux Français, je rendrai la justice à ses natiovaux ‘ ». La réforme judiciaire ne pouvait avoir des résul-

! Réf. jud. ; p. 58.

EDS

tats plus désastreux que cette singulière juridiction consulaire.

Nous concluons donc, qu'en matière civile mixte, la juridiction consulaire n'était compétente que dans un seul cas : pour les procès où se trouvaient intéressés des étrangers de nationalités différentés.

Juridiction criminelle mixte.

Ici, nous ne distinguerons plus si le fait délictueux a été commis par un Français au préjudice d'un indigène ou d'un étranger. Les textes, en effet, ne prévoient qu'une seule hypothèse : le fait délictueux a été commis par un Français au préjudice d'un autre Français ; en un mot, entre Français. « S'il arrive quelque meurtre ou quelqu'autre désordre entre les Francais, dispose l’article 15 des eapitulations de 1740, les ambassadeurs et leursconsuls en décideront,selon leurs us et coutumes,sansqu'aueun de nos officiers puisse les inquiéter à cet égard ». La compétence consulaire exclusive en matière de délits ou de crimes commis entre Français résulte évidemment de ce texte : elle n'est du reste, qu'une conséquence nécessaire du principe d'exterritorialité consacré par les capitulations.

Si la compétence cousulaire, dans cette hypothèse, résulte de l'article précité, il en résulte aussi. par a contrario, là compétence exclusive de la juridiction locale dans

toute autre hypothèse. En effet, celle-ci n’est dessaisie, en matière criminelle, que dans les cas où le fait délictueux s’est produit « entre Français » c'est-à-dire quaud il a été commis par un Français au préjudice d'un Français.

On ne saurait objecter, contre Particle 15, l’article 65 des mèmes capitulations ainsi conçu : « Si un Francais ou un protégé de France commettait quelque meurtre ou quelqu’autre crime et qu’on voulût que la justice en prit connaissance, les juges de mon empire et les officiers ne pourront y procéder qu'en présence de l'ambassadeur ou des consuls ou de leurs substituts, dans les endroits où ils setrouveront. » Ce texte, un peu obscur dans ces mots « qu’on voulût que la Justice en prit connaissance », n'implique pas la compétence des consuls en matière criminelle mixte ; 1l confirme plutôt ce que nous avons dit, à propos de l’article 15, en faveur de la compétence des tribunaux ottomans. Toutefois, il admet la présence au procès de l'ambassadeur, des consuls ou de leurs subsütuts. |

En résumé, le véritable sens de l’article 65 nous paraît être le suivant : Cet article établit au profit des Français poursuivis en matière criminelle les mêmes garanties qne l’article 26 des mêmes capitulations établit en faveur des Français défendeurs en matière civile, savoir : la présence au procès d'un drogman ou d'un agent de Pautorité française. Il tranche une question de procédure plutôt qu'il ne pose une règle de compétence.

Le texte de l'article 65 ne contredit donc pas l’article

15. Celui-ci pose une règle formelle qu’on ne doit pas étendre au-delà de l'hypothèse prévue par lui.

Si, après cet examen des textes, nous recherchons quelle était sur ce point la jurisprudence française, nous verrons que, le 21 janvier 1836, le ministre de la justice disait à la Chambre des pairs dans un exposé des motifs : «La plus précieuse des prérogatives dont jouissent les Français établis dans le Levant et en Barbarie, celle de n'être pas justiciables des tribunaux turcs et d’être renvoyés devant leurs consuls pour les délits ou les crimes qui n'attaquent aucun sujet ottoman, continue de n'avoir d'autre résultat qu'une impunité aussi affligeante pour la justice que pour la morale publique. »

Ce texte, tout en confirmant ce que nous disions tout à l'heure, est trop restrictif, car il semble dire implicitement que la juridiction consulaire serait compétente si le fait délictueux s'était commis «entre étrangers. » La vérité se trouve dans une note dont M, Parant, que nous citions tout à l'heure, a cru devoir accompagner son rapport : « D’après l’article 15, dit-il, il n’y a lieu à l'action de notre Justice que quand le crime a été commis à l'égard d’un Français et dès lors s’il s’agit d'un crime commis sur un sujet de la Porte ou sur un étranger, l'autorité locale reste chargée de la répression. C’est ainsi, ajoute-t-1l, que l'entend M. de Martens. »

Cependant, l'usage, dont on a tant abusé en matière civile mixte, à également étendu, en matière pénale, la

1 Moniteur, 21 janv. 1836.

concession résultant des traités. Toutes les fois que nos cousuls ont réclamé la faveur de poursuivre un de leurs nationaux prévenu de crimes à l’égard d’un naturel du pays, il est sans exemple que cette faveur leur ait été refusée.

Certains auteurs voudraient faire de cette faveur un droit. Ainsi M. Gatteschi, dans son Diritto ottomano, prétend que l’article 5 de la capitulation autrichienne de 1718 contient une disposition qui donne au consulat autrichien la juridiction civile mixte, si le défendeur est autrichien. Cette interprétation est niée par un auteur qui nie également la portée qu’on a voulu donner aux capitulations danoises de 1715, à l’article 8 des capitulations suédoises de 1710, enfin, aux articles 4 des capitulations américaines et 8 des capitulations belges de 1839 dans lesquelles on à voulu voir la concession aux consulats étrangers d'une juridiction pénale mixte.

L'auteur, que nous avons cité, ne se contente pas seulement de nier la portée du texte de ces deux dernières capitulations, il en conteste aussi authenticité. Il se demande si le texte anglais des capitulations américaines et le texte français des capitulations belges sont conformes aux textes turcs, si le gouvernement ottoman les a connus et approuvés ? Il conclut de la façon suivante : « Quoiqu'il en soit, ces deux capitulations, accordées à des états qui n'ont presque pas de sujets dans l'empire ottoman, n’ont pu servir de base légale à une extension de

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