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touche point à la naissance des dettes administratives, mais seulement à leurs paiements, le droit commun applique librement pour la naissance des dettes aussi bien les règles de la gestion d’affaires que celles de lin rem verso, où bien au contraire, Ja comptabilité doit étendre son influence sur la naissance des dettes et alors l’in rem verso ne sera pas plus régulièrement obligatoire que la gestion d’affaires ».

M. Hauriou ne croit pas au danger que la gestion d’affaires ou l’enrichissement sans cause présenterait pour les finances publiques et pour l’enrichissement en général. « Si le gérant d’affaires est qualifié d’insurgé contre l’infaillibilité administrative, nous nous contenterons de sourire; nous nous souviendrons que les organisations humaines ne présentent rien d’absolu, qu’elles n’ont jamais qu’une valeur moyenne, et que, par conséquent, leurs principes les plus fondamentaux doivent souffrir des exceptions ». Tout au plus M. Hauriou considère la gestion d’affaires comme une forme de collaboration entre l'administration et l’individu, collaboration incessante pour le bien public.

M. Hauriou reprend cette argumentation dans son Précis de droit administratif. L’hésitation qui existe dans la doctrine à ce sujet provient, d’après M. Hauriou, d’une confusion entre les dettes admi-

nistratives et les dépenses publiques et des préoc-

cupations qui se rattachent à l’organisation même de l'administration au régime même de l'Etat. En ce qui concerne la première source d’hésitation, il est juste qu’une dépense publique ne peut se produire que dans le cadre budgétaire. Donc les obligations engendrées par une gestion d’affaires ne peuvent rentrer de plano dans la catégorie des dépenses publiques.

Mais à côté des dépenses publiques, il y a aussi des dettes administratives. Or ces dettes peuvent naître en dehors du budget. Dans cette catégorie, il faut fixer les obligations nées de la gestion d’affaires. Obligations qui sont, par excellence, source de dettes. Quant à l’objection que l’admission du quasi-contrat constituerait élément de danger pour le système administratif, il faut l’écarter, car « il n’est jamais dangereux de rentrer dans la vérité des faits, la fiction à outrance serait périlleuse ».

Pour mettre l'administration à l’abri des surprises de cette nature, il vaut mieux prévoir des crédits, « des suppléances destinées à l’insuffisance du mécanisme représentatif en face des besoins sociaux urgents ».

Cependant une généralisation trop poussée de la gestion d’affaires pourrait désorganiser les finances publiques. Mais même dans cette hypothèse, sans doute exagérée, M. Hauriou estime qu’il y a deux

sauvegardes : « l’une, la compétence de la juridic-

tion administrative pour l'appréciation de l'utilité de la gestion; l’autre, la lenteur que l’administration met à payer ses dettes et qui est suffisante pour décourager les gestions imprudentes ».

M. Berthélémy (1) accepte la façon de voir de M. Hauriou : « les raisons contraires ne pourraient prévaloir que s’il était admis qu’une administration publique ne puisse pas être débitrice sans que la dette ait été préalablement votée, la dépense entérinée, le crédit ouvert ». Il critique un arrêt de la Cour de Cassation du 24 octobre 1910 (S. 1912, I, 209) qui avait déclaré que l’action de in rem verso intentée contre une commune ne pourrait être reçue dans la matière des dépenses non autorisées que si elles ont été prévues pour les dépenses obligatoires. Or cette distinction est non fondée parce qu’il peut arriver des cas où il serait injuste de refuser l’action quand les dépenses faites par l’agent portent à la commune un certain avantage quoiqu’elles aient été facultatives.

5. M. Mestre adopte aussi l'opinion de la majorité de la doctrine administrative. L’enrichissement sans cause n'implique ni l’immixtion d’une personne dans le patrimoine d’autrui ni l’existence de l'élément de volonté de la part de l’appauvri, « L’enrichissement sans cause résultera d’un simple

(1) Berthelemy. Droit Administratif, II ed. p. 617 note.

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mouvement de valeur n’impliquant nulle intervention de l’appauvri ou de l’enrichi dans les affaires l’un de l’autre » (1). Il y a donc des différences très sensibles entre l’action in rem verso et l’action de la gestion d’affaires. Il faut donc les considérer sous des points de vue différents.

M. Mestre se range, comme je l’ai dit, à côté des auteurs qui soutiennent que l’application de ces deux idées en droit administratif est possible, en essayant de répondre à toutes les objections soulevées contre cette théorie.

Ces objections, qui concernent presque de la même manière l'application de lenrichissement sans cause et la gestion d’affaires, se présentent, d’après M. Mestre, sous six chefs principaux

1° L'application de ces deux idées constituent une violation du principe de la séparation des choses publiques et des choses privées; ;

2° Une violation du principe de la séparation de l’administration proprement dite et de la juri-

diction administrative;

3° La violation des règles fondamentales de la comptabilité publique;

4° La gestion d’affaires serait nulle pour’cause illicite ;

5° Elle constitue l’usurpation des fonctions pré-

(4) ‘Mestre, op. cit, ‘p. ‘14.

vue et punie par l’art. 258 du C. pénal;

6° Elle ne peut s’appliquer à des dépenses facultatives.

À la première objection, M. Mestre répond que le danger d’üne désorganisation admimistrative à la suite de l’application du quasi-contrat en droit administratif n’est pas à crainde. « Une gestion d’affaires ne peut se produire que dans le cas où les autorités légitimes ont gardé le silence sur la dépense ou sur les travaux entrepris ». Or si le Conseil refuse de prévoir la dépense ou d’entreprendre certains travaux, l’agent s'expose à être engagé personnellement. Bien entendu, il reste encore à savoir si les opérations accomplies par l’agent ont augmenté le patrimoine de l’administration. Dans ce cas, c’est l’action de in rem verso qui intervient pour rétablir léquilibre patrimonial.

La seconde objection vise une question de compétence. L’appréciation d’une utilité d’une entreprise administrative appartient à l’administration active et non aux tribunaux. Autrement c’est « trancher par voie juridictionnelle de pures questions d'administration et d'opportunité », disent MM. Marquès di Braga et C. Lyon.

M. Mestre estime qu’on dénature par cette objection le caractère des fonctions de l’administration et de la juridiction administrative.

« La fonction des Tribunaux civils ou adminis-

tratifs peut être, doit être, en notre matière comme en tout autre, nettement distinguée de la mission de l'administration active et le juge, quand il statue sur l'utilité de la gesiton d’affaires n’outrepasse nullement ses pouvoirs ».

La mision de l’administration est tout autre que la mission de la juridiction.

Les juges « évaluent en face d’une situation acquise le bien-fondé d’une intervention qui a produit toutes ces conséquences ». Les administrateurs « envisagent l’utilité d’une mesure projetée qui ne sera peut-être jamais propice et pèse le pour et le contre en vue d’une action éventuelle » (1).

Donc, il n’y a pas lieu de soutenir que le juge administratif empiète sur la compétence de l’administration active étant donné que chacun a son domaine d'appréciation.

Une gestion régulière ou irrégulière une fois accomplie, sort du cadre d’un simple projet. Elle a produit toutes ces conséquences. Ce sont les tribunaux qui doivent apprécier son utilité et non ladministrateur.

La troisième objection analvsée par M. Mestre se réfère à la contradiction entre l’admission de la gestion d’affaires et les règles de la comptabilité publique. Nous connaissons cette objection qui appartient à tous les auteurs de la théorie exclusi-

(1) Mestre, op. cit., p. 25.

viste. Aucune dépense ne peut engager l’administration si elle n’est prévue par son budget.

Or, d’après M. Mestre, l’administration est susCeptible d’être engagée, même en dehors de toute opération budgétaire, par exmeple, la dette de l'Etat. vis-à-vis des rentiers et celles qui résultent de délits et de quasi-délits.

Il y a aussi des dettes qui naissent après le vote du budget et qui proviennent d'opérations juridiques, comme le marché de fournitures effectué en exécution du budget.

Le vice de l’objection soulevé par les auteurs de la théorie exclusiviste consiste dans la confusion qu’on fait entre la dette et la dépense. La dépense est strictement budgétaire, la dette peut naître en marge de la procédure budgétaire.

Il faut considérer les conséquences d’une gestion d'affaires ou de l’enrichfssement sans cause sous le même jour que les conséquences d’un délit ou d’un quasi-délit. Ls deux se traduisent en dettes susceptibles d'engager l’administration en dehors du budget.

« Il est en tout cas certain, dit M. Mestre, que l'admission de la negotiorum gestor en droit administratif ne porte aucune atteinte aux règles générales de la comptabilité publique, elle en constitue

au contraire la stricie application et cadre parfai-

tement avec elle » (1). Mais la gestion d’affaires ou l'enrichissement sont nuls pour cause illicite, répondent les théoriciens de l’exclusivisme. La réphque de M. Mestre est à ce sujet, catégorique : « La gestion d’affaires ne peut être considérée comme un moyen de tourner les règles générales du droit administratif. »

La gestion d’affaires est simplement une procédure exceptionnelle qui doit rester toujours exceptionnelle et qui permet de supléer à l'insuffisance des règles administratives, aux longueurs et inertie de ladministration.

Cependant la gestion d’affaires peut avoir une cause illicite dans le cas où l’agent a agi à l’encontre de la volonté formelle des représentants légaux de l'administration.

La cinquième objection relative au fait que l’immixtion du gérant dans l'exercice de fonctions publiques serait punie par l'art. 258, concerne exclusivement la gestion d’affaires.

La sixième objection appartient à M. Simonet (2), à savoir que la gestion d’affaires (et l’enrichissement sans cause) ne saurait s'appliquer qu’à des dépenses facultatives.

M. Mestre n'accepte pas lopinion ci-dessus

d’abord parce qu'il n’est nullement certain que

+ (1) Mestre,p 33.

(2) Simion.t{, op. cil., n° 885.

l’acquittement de dépenses obligatoires pour la commune constitue dans tous les cas une gestion d’affaires.

Au contraire, il y a des dépenses facultatives et M. Mestre en cite une où on ne saurait nier un caractère manifeste d'utilité.

Enfin, en dehors de ces six objections qui visent principalement la gestion d’affaires et indirectement l’enrichissement sans cause, il y a encore d’autres obj ections qui concernent seulement l’enrichissement sans cause. Ces objections, que nous connaissons déjà, sont soulevées par MM. Marquès di Braga et C. Lyon.

Il s’agit de la difficulté d'apprécier l’indemnité qu’il faut accorder à l’appauvri, c’est-à-dire le profit dont l'administration bénéficie. M. Mestre adopte entièrement les arguments de M. Michoud.

En conclusion, M. Mestre approuve la formule de la jurisprudence administrative, dont nous avons déjà parlé, formule forgée de deux principes, de la gestion d’affaires et de l’enrichissement sans cause. Cette formule est d’après son opinion, la suivante : « Tout sacrifice s'étant ou non traduit par un mouvement de valeur, accompli ou non d'une personne administrative et en ayant amélioré la situation, appelle une compensation » (187).

.6. —— Les civilistes n’ont jamais contesté la légi-

timité de lapplication de VPenrichissement sans

cause au droit administratif.

Huc, qui n’accepte pas l'application de la gestion d’affaires, « car il serait absurde en effet que des particuliers puissent venir s’immiscer dans l’administration d’un service public », admet sous réserve l’application de l’enrichissement sans cause. : L'action de in rem verso qui a sa base sur l’équité pourra être accordée au gérant jusqu'à concur- rence de l'enrichissement qu’il aura procuré à l’établissement dont il a voulu sauvegarder les intérêts » (1). :

Laurent (2), analysant un arrêt de la Cour de Gand du 27 juillet 1852 (3) où il s'agissait d’un maire qui avait réclamé en justice les avances qu’il avait faites pour paver les dépenses occasionnées par certaines mesures d'hygiène publique, dépenses non autorisées par le Conseil municipal, approuve la décision de la Cour qui avait fait en l’espèce l'application de l’action de in rem verso.

D'ailleurs Laurent enseigne aussi l'application de la gestion d’affaires d’une manière absolue.

M. Demogue se prononce de même pour l’admis.

sion de l’enrichissement sans cause. Après avoi

passé en revue la jurisprudence de la doctrine su

(LYC NI Ep AS0T (2). Laurent, .XX,;n0: 339.